учебный год 2023 / 39. Свобода договора
.DOCX39. Принцип свободы договора. История становления. Содержание.
История становления
Возникновение и развитие учения о свободе договора тесно связано с развитием товарно-денежных, рыночных отношений. История показывает, что рыночная экономика и принцип свободы договора взаимообусловлены и взаимосвязаны.
Так, свобода договора является неотъемлемым элементом рыночной экономики, условием её функционирования, а в области права - проявлением идеи о свободной экономической деятельности. В те периоды истории, когда рыночная экономика становилась более интенсивной и свободной от государственного контроля, существенно расширялась сфера реальной свободы договора в позитивном праве (например, классическое римское право, частное право западных стран 19 в.). И наоборот: в условиях упадка рыночной экономики или замены её на плановые методы организации экономической жизни ценность договорной свободы значительно снижалась, а в праве вводилось множество ограничений свободы договора (например, средневековое право европейских стран, плановая экономика "народных демократий").
Идея свободы договора в обществе набирала силу по мере усиления понимания важности в экономике свободы экономического оборота.
Развитие исследуемого принципа связывают с началом XIX века, когда в Европе становится крайне популярной идея шотландского экономиста Адама Смита о «невидимой руке рынка». Идея «невидимой руки» постулирует наличие естественных законов, то есть самопроизвольного естественного движения ресурсных потоков к состоянию рыночного равновесия, при котором рынок работает как своего рода регулятор с обратной связью. Таким образом, максимальная эффективность экономики достигается и без активного участия государства.
Однако уже с конца XIX века выяснилось, что практически абсолютная, ничем не ограниченная договорная свобода может привести к негативным последствиям. Поэтому в последнее время намечается общемировая тенденция к защите слабой стороны в договорных обязательствах и, как следствие, к некоторому ограничению свободы договора. Так, в послевоенный период практически все страны признали право суда снизить завышенную договорную неустойку. Кроме того, современное законодательство не допускает действий, направленных на ограничение конкуренции.
На протяжении истории последних лет западные страны постоянно ищут какой-либо компромисс между абсолютной договорной свободой и тотальной государственной регламентацией. Однако все эти колебания в регулятивной политике государств имеют по существу чисто количественное, но не качественное влияние на реальную сферу договорной свободы, не опровергая её значения как опровержимой презумпции. Идея свободы договора стала краеугольным камнем в фундаменте современной рыночной экономики развитых и активно развивающихся стран.
Большинство современных учёных согласны с тем, что договорная свобода должна рассматриваться как базовая презумпция, для опровержения которой требуются убедительные и весомые аргументы, и спорят по сути лишь о количестве исключений. В период 19 - 20 веков в западных странах изменения сферы допустимой договорной свободы были достаточно чувствительны, но мало напоминали то, что произошло в советской России, где как раз и имело место то самое полноценное падение свободы договора.
Само по себе существование свободы договора как категории рыночной экономики оправдывается прежде всего представлением о человеке как участнике оборота, который обладает рациональным поведением и осуществляет в основном рациональный выбор, что предполагает, что никто не может оценить интересы взрослого человека лучше, чем он сам. Поэтому люди в процессе заключения контрактов чаще всего действуют рационально, осознавая издержки, выгоды и стремясь максимизировать реализацию своих целей, как бы они ни понимали выгоды, издержки и сами цели.
Помимо всего прочего, свобода договора всегда шла неразрывно с идеей свободы личности. Многие современные работы, касающиеся свободы договора, опираются прежде всего на анализ проблематики свободы договора через призму конституционных ценностей и этических идеалов. И это не случайно, так как становление и возвышение принципа свободы договора в 19 веке совпало по времени с процессом разрушения коллективистских этических установок и с популяризацией идеалов индивидуализма личности. Человек перестал рассматриваться как элемент группы, а взаимодействие людей друг с другом начало выстраиваться преимущественно на контрактных началах. Свобода договора проявляется в качестве ценности личной свободы, элемента конституционных прав и свобод человека, в том числе свободы экономической деятельности.
Новая эпоха сформировала свободную личность, свободно вступающую в социальные и экономические взаимосвязи с другими личностями на основе рационального расчёта. Свободный экономический обмен граждан в условиях разделения труда стал во главе западного либерально-этического консенсуса второй половины 20 века и элементом системы прав и свобод личности. Поэтому не удивительно, что в последнее время принцип свободы договора приобрёл во многих странах конституционный статус.
С.С. Алексеев, говоря о политико-правовом значении свободы договора в нашей стране, назвал свободу договора одним из важнейших демократических завоеваний России, предназначенных для конструирования правового и политического строя российского общества.
Свобода договора является принципом, сквозной идеей гражданского права, и провозглашается законодателем основным началом гражданского законодательства в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – Гражданский кодекс РФ, ГК РФ, ГК). Дальнейшее его раскрытие содержится в норме статьи 421 ГК, относящейся к совокупности норм и понятий о договоре общих положений обязательственного права.
Можно сказать, что в этом контексте она, несомненно, выступает, с одной стороны, как закреплённое в законе основное начало гражданского права, а с другой стороны, как непосредственный и практический регулятор гражданскоправовых отношений в процессе правоприменения, а также непосредственной реализации права. Именно этим действием принципа, его регулированием, влиянием на правоотношения, а также его реализацией в гражданском праве предопределена тема данной дипломной работы. Указанная двойственная природа принципа свободы договора предопределяет двойственность объекта настоящей работы, которым являются принципы гражданского права, а также общие положения о договоре.
Содержание принципа свободы договора.
Комментарий к новой редакции ст. 421 ГК о свободе договора. А.Г. Карапетов
Статья 421. Свобода договора свобода
1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора.
Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.
2. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору.
3. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
4. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).
В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.
5. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон.
Комментарий:
1. Свобода договора является фундаментальным принципом гражданского права, на что справедливо указывает п.1 ст.1 ГК. Пункт 1 ст.421 ГК проясняет эту идею: участники оборота свободны в заключении договора, а понуждение к заключению договора по общему правилу не допускается кроме случаев, когда это предусмотрено в законе (например, нормы о публичном договоре) или вытекает из добровольно принятых на себя обязательств (например, из предварительного договора).
Принцип свободы договора проявляется в двух основных формах:
а) свобода в принятии решения о заключении договора и выборе партнера (включая свободу от принуждения к заключению договора) и
б) свобода в определении содержания заключаемого договора (включая право на заключение непоименованных и смешанных договоров).
Свобода договора, реализуемая в двух указанных формах, имеет статус опровержимой презумпции, которой правовая система страны с рыночной экономикой последовательно придерживается. Собственно говоря, свобода договора и является основной особенностью рыночного хозяйства. В плановой экономике, характерной для советского этапа развития России, принцип свободы договора вполне естественно не признавался. Переход от плановой экономики к рынку в начале 1990-х годов неизбежно привел к утверждению принципа свободы договора внутри гражданского права.
В современных условиях экономическая свобода признается в Конституции РФ (п.1 ст.8 и п.1 ст.34). На основе толкования положений Конституции об экономической свободе как конституционном принципе Конституционный Суд РФ наделяет идею свободы договора равным конституционным статусом. Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ №2-П от 28 января 2010 свобода договора как и любая конституционная свобода может быть ограничена федеральным законом, «но только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства».
Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 5 ноября 2013 г. N 9738/13 «принцип свободы договора является фундаментальным частноправовым принципом, основополагающим началом для организации современного рыночного оборота, его ограничения могут быть допущены лишь в крайних случаях в целях защиты интересов и экономических ожиданий третьих лиц, слабой стороны договора (потребителей), основ правопорядка или нравственности или интересов общества в целом».
2. Пункт 2 ст.421 ГК постулирует право сторон заключить непоименованный договор, то есть договор, не предусмотренный нормами гражданского законодательства или иными правовыми актами.
2.1. Квалификация договора в качестве непоименованного происходит не на основании названия договора, которое выбрали стороны, а на основании анализа содержания заключенного договора (пункт 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16, п.5 Постановления Пленума ВАС РФ №18 от 22 октября 1997; Постановление Президиума ВАС РФ от 19.11.2013 N 8668/13). Такая квалификация осуществляется посредством сопоставления предмета заключенного договора с квалифицирующими признаками существующих поименованных договорных типов. Каждый из поименованных договорных типов характеризуется уникальным набором квалифицирующих признаков, который отличает этот договорный тип от иных договоров. Например, договором купли-продажи следует признавать двусторонний договор, который опосредует передачу в собственности вещи или имущественного права в обмен на встречное денежное предоставление; договором займа – договор, опосредующий передачу в собственность денег или иных родовых вещей с обязательством получателя вернуть ту же сумму денег или тот же объем аналогичных родовых вещей по окончании определенного срока; и т.п.
Выведение таких квалифицирующих признаков поименованных договорных типов осуществляется на основе буквального прочтения соответствующих специальных норм закона (особенно норм-дефиниций, определяющих понятие соответствующего поименованного типа договора), а также толкования их смысла. В ряде случаев квалифицирующие признаки некоторых поименованных договоров в законе либо вовсе не обозначены, либо намечены в самых общих чертах. Например, закон не уточняет содержание понятий «работы» и «услуги» и их различие, в то время как эти понятия являются ключевыми квалифицирующими признаками двух поименованных договорных типов: договора подряда и договора возмездного оказания услуг. Соответственно, в таких случаях для прояснения квалифицирующих признаков поименованных договоров требуется толкование закона.
2.2. Если содержание заключенного договора не соответствует набору квалифицирующих признаков ни одного поименованного договорного типа, такой договор следует признавать непоименованным. Например, к разряду непоименованных следует отнести любое соглашение, где основным предметом обязательства является обязательство воздержаться от совершения определенных действий (в частности, соглашение о конфиденциальности); договор, опосредующий выделение проектного финансирования под гарантию предоставления взамен доли в прибыли от реализации проекта; договор безвозмездного отчуждения имущества без цели одарить (например, передача материнской компанией некого имущества на баланс дочерней); обеспечительную передачу права собственности; товарную неустойку; договор условного депонирования (эскроу); договор технического присоединения; трансфер футболиста и т.п.
Многие договоры, которые ранее должны были признаваться непоименованными, в свете новой редакции ГК РФ, вступившей в силу с 1 июня 2015 года, стали поименованными (опцион на заключение договора, соглашение о переговорах, межкредиторское соглашение, эскроу-счета и т.п.). До появления в 2010 году специального правового регулирования деривативов, многие деривативы также следовало бы относить к категории непоименованных (например, договоры своп). До появления в законодательстве о рынке ценных бумаг в 2009 году норм о договорах репо, такие договоры также можно было относить к категории непоименованных.
2.3. Согласно п.2 ст.421 ГК к непоименованному договору не подлежат применению нормы о поименованных договорах. Такие договоры регулируются общими положениями о сделках, обязательствах и договорах.
В то же время в силу прямого указания в п.2 ст.421 ГК к непоименованному договору могут применяться отдельные нормы о тех или иных поименованных договорах по аналогии закона. Так, например, до 1 июня 2015 года, когда вступила в силу ст.393.1 ГК, к некоторым непоименованным договорам должна была применяться ст.524 ГК о порядке расчета убытков при расторжении нарушенного договора поставки (а именно расчет убытков в виде разницы между ценой расторгнутого договора и ценой договора, заключенного кредитором взамен расторгнутого с третьим лицом, а также абстрактные убытки). Также до появления 1 июня 2015 года в ГК ст.450.1 к непоименованным договорам могло применяться положение ст.523 ГК о договорах поставки, согласно которому односторонний отказ от договора прекращает обязательства с момента доставки извещения об отказе.
2.4. Отдельная проблема возникает при применении к непоименованному договору императивных норм закона о поименованных договорах по аналогии закона. В тех случаях, когда императивная норма предписывает то или иное содержание прав и обязанностей сторон, она вполне может применяться по аналогии закона при отсутствии в договоре отличных от такой нормы условий, то есть в порядке восполнения пробела в договоре. Это в полной мере соответствует условиям применения аналогии закона, установленным в ст.6 ГК. Но в тех случаях, когда речь идет о применении по аналогии такой предписывающей императивной нормы к договору, содержащему противоречащие такой норме условия, а также императивной нормы, выраженной как прямой законодательный запрет, возникает некоторое трение с положениями ст.6 ГК. Согласно последней аналогия закона может использоваться в тех случаях, когда вопрос не урегулирован в законе или договоре(!). Соответственно, применение по аналогии закона императивной нормы с целью опрокидывания прямо выраженного в договоре условия не вполне соответствует ст.6 ГК.
В то же время п.2 ст.421 ГК не делает никаких исключений в отношении типа применимой по аналогии нормы. Судебная практика также допускает в исключительных случаях применение к непоименованным договорам по аналогии закона императивных норм, установленных в отношении договоров поименованных. Пленум ВАС в Постановлении от 14 марта 2014 года № 16 на этот счет указал, что применение императивных норм в такой ситуации возможно в исключительных случаях, «когда исходя из целей законодательного регулирования ограничение свободы договора необходимо для защиты охраняемых законом интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов или недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон. При этом суд должен указать на то, какие соответствующие интересы защищаются применением императивной нормы по аналогии закона».
2.5. Тот факт, что договор может быть отнесен к категории непоименованных еще не означает, что он является однозначно действительным. Такой договор в ряде случаев может быть признан направленным на обход закона (ст.10 ГК), противоречащим основам правопорядка и нравственности (ст.169 ГК) и т.п.. Например, договор обращения в рабство очевидно является непоименованным, но не менее очевидно, что он является ничтожным по ст.169 ГК.
3. Пункт 3 ст.421 ГК предусматривает возможность заключения смешанного договора, то есть договора, в котором комбинируются элементы нескольких поименованных договорных типов.
3.1. Несмотря на то, что это прямо не указано в п.3 ст.421 ГК, к категории смешанных договоров следует отнести договор, в котором элемент того или иного поименованного договора комбинируется с элементом некоего устойчиво признаваемого в практике договора непоименованного. Такой подход в частности отражен в ст. II-1:107 Модельных правил европейского частного права. В отношении соответствующего непоименованного договора может сформироваться массив судебной практики, уточняющих его правовой режим. Соответственно, при комбинации поименованного и непоименованных элементов будет возникать то самое смешение регулирования, которое собственно и характеризует конструкцию смешанного договора (см. комментарий 3.3).
3.2. Под элементами поименованных (непоименованных) договоров, комбинация которых конституирует смешанный договор, следует понимать те квалифицирующие признаки поименованных (непоименованных) договоров, которые определяют обязательство, имеющее решающее значение для квалификации соответствующих поименованных договорных типов и их отличения от близких договорных конструкций (нередко именно это обязательство «дает договору имя»). Например, среди квалифицирующих признаков договора подряда следует выделить а) выполнение работ по заданию заказчика и б) внесение в качестве встречного исполнения платы. Оплата является важным и неотъемлемым квалифицирующим признаком договора подряда, но не имеет решающего значения для квалификации, так как обязательство по оплате характерно для массы иных договоров; основным же характеризующим квалификацию обязательством по такому договору является выполнение работ. Соответственно, для того, чтобы признать наличие элемента подряда, привнесенного в некий смешанный договор, необходимо, чтобы в предмет такого смешанного договора входило выполнение работ (например, смешанный договор, согласно которому выполнение работ осуществляется в обмен на встречную поставку товара).
Такой подход не всегда позволяет определить «материнский» поименованный договорный тип, из которого был привлечен соответствующий элемент, так как одно и то же обязательство в некоторых случаях может иметь решающее значение для квалификации нескольких договоров (например, обязательство по передаче товара в собственность характеризует в равной мере и куплю-продажу, и мену, и дарение, и заем). Соответственно, если в том или ином смешанном договоре отражен этот элемент, определение того, элементом какого из поименованных договоров он является, не всегда может произойти без затруднений, в то время как этот вопрос имеет важное значение для определения применимого правового режима смешанного договора (см. комментарий 3.3). Поэтому в сложных случаях судам и юристам следует использовать более изощренные приемы толкования. Ниже приводится алгоритм определения «происхождения» смешанных элементов в сложных случаях.
Во-первых, необходимо выяснить, не существует ли среди поименованных или устоявшихся в практике непоименованных договоров такая договорная модель, в рамках которой исполнение хотя бы одного из основных и входящих в предмет смешанного договора обязательств было бы закреплено в качестве квалифицирующего признака и имело бы решающее значение для данной поименованной или непоименованной договорной модели в целом.
Во-вторых, если в результате таких претендентов на "усыновление" элемента смешения оказывается несколько, следует сопоставить единство или близость той экономической цели, ради которой данное обязательство согласовано в спорном договоре, и той цели, которая обычно предполагается типичной для включения этого же обязательства в определенный поименованный или непоименованный договор. Например, при определении происхождения элемента «передача товара в собственность» в смешанном договоре, в котором товар обменивается на услуги, и выборе между атрибуцией этого элемента договорным моделям купли-продажи, мены, дарения и займа, суд может на этом этапе отвергнуть, как минимум, вариант дарения (при дарении имущество предоставляется безвозмездно, а не в обмен на некое встречное предоставление как в нашем случае с поставкой в обмен на услуги).
В-третьих, если в результате этих этапов анализа все равно остается несколько «претендентов», предпочтение отдается той поименованной договорной конструкции, которая имеет наиболее близкую правовую природу. С учетом отсутствия в приводимом нами в качестве иллюстрации смешанном договоре поставки в обмен на услуги обязанности по возврату того же количества товара и наличия встречного исполнения в виде передачи иного экономического блага очевидно, что модели купли-продажи и мены ближе к спорному договору, чем модель займа.
В-четвертых, в самых сложных случаях выбора между "претендентами" целесообразно оценить конкурирующие правовые режимы на предмет выявления самого прагматически оптимального из них применительно к данному конкретному элементу. Если регулятивный режим, вытекающий из одной квалификации элемента, оказывается более приемлемым с политико-правовой точки зрения, чем другой, то суду, исчерпавшему все иные методы выбора, не остается ничего иного, кроме как осуществлять его на основе сугубо прагматических соображений. На этом этапе в описанном выше примере с квалификацией смешанного договора поставки в обмен на услуги суд может из оставшихся после предыдущих этапов анализа вариантов (купля-продаже или мена) выбрать вариант купли-продажи. Именно к такому выводу пришла и судебная практика (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.09.2002 N 69).
3.3. В основе правового режима смешанных договоров согласно п.3 ст.421 ГК лежит принцип комбинированного регулирования. К соответствующим «элементам смешения» применяются нормы о тех поименованных договорах, из которых они были извлечены и привнесены сторонами в свой смешанный договор. Так, например, если заключен договор, по которому лицо обязано как выполнить работы, так и оказать услуги, к элементу работ будут применяться правила о договоре подряда, а к элементу услуг – правила о договоре возмездного оказания услуг.
3.4. В то же время применение к одному договору норм о разных поименованных договорах может приводить к неразрешимым конфликтам норм, а также к явной несправедливости или нарушению разумного баланса интересов сторон. В этой связи п.3 ст.421 ГК вполне разумно оговаривает, что принцип комбинированного регулирования может быть отвергнут в конкретном случае, если иное вытекает из существа смешанного договора. Так, например, если в договоре один из элементов является явным образом превалирующим («мажоритарный элемент») и применение к миноритарному элементу той или иной нормы о его материнском договорном типе приводит к конфликту норм или явно несправедливому результату, суд может отвергнуть применение такой нормы и подчинить договор в этом вопросе соответствующей норме из регулирования договорного типа, из которого привнесен мажоритарный элемент («принцип поглощения»), или просто констатировать регуляторный пробел и восполнить его на основе правил ст.6 ГК. Такая проблема часто встает при определении применимых норм к расторжению договора. Правовые режимы разных поименованных договоров могут предусматривать разные и не соответствующие друг другу правила о расторжении, и суду просто необходимо сделать однозначный выбор. О принципе поглощения при явной неравноценности соединенных в смешанном договоре элементов см.: п.3-4 ст.II.-1:107 Модельных правил европейского частного права.
3.5. Норма п.3 ст.421 ГК, устанавливая принцип комбинированного регулирования в качестве общего правила, оговаривает также, что иное может следовать из договора. Это создает следующую проблему. Очевидно, что стороны свободны в отступлении от диспозитивных норм, содержащихся в правовом режиме тех поименованных договоров, из которых в смешанный договор привнесены соответствующие элементы. Но могут ли они отступить от норм императивных? Можно ли допустить, что один лишь факт заключения смешанного договора лишает соответствующие специальные императивные нормы обязательного статуса?
В ответ на этот вопрос необходимо признать невозможность для сторон своим соглашением отойти от того решения, которое предписывается признанной применимой к смешанному договору императивной нормой. В то же время в ряде случаев из этого правила должны быть сделаны исключения. О каких случаях идет речь?
Во-первых, о тех случаях, когда имеют место коллизии между применимыми императивными нормами о различных элементах смешанного договора. В таких случаях суд вынужден осуществлять политико-правовой выбор той нормы, которая является наиболее адекватной и справедливой в конкретном договорном контексте. Но было бы нелогично возлагать такое бремя на суды в ситуации, когда стороны сами, предвосхищая такую коллизию, оговорили в контракте соответствующие условия. Как минимум в некоторых случаях суд может отдать приоритет именно воле сторон.