Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
Скачиваний:
6
Добавлен:
20.12.2022
Размер:
392.76 Кб
Скачать

58 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ

БАЛАНС И ПРОПОРЦИОНАЛЬНОСТЬ

Пропорциональность : посягательство на права человека ? Ответ Ставросу Цакиракису*

Мадхав Косла

Статья представляет

собой

часть

полемики

вокруг

проблемы

преимуществ

 

и недостатков

теста

на-

пропорц

нальность

, часто

используемого

 

судами

при вынесении

решений

, и написана

в ответ

на статью

Ставроса-

Ц

киса « Пропорциональность

: посягательство

 

на права

человека ?»,

перевод

 

которой

был опубликован2 (81)

в №

2011 нашего журнала . Автор оспаривает

мнениеЦакиракисаС.

, согласно

 

которому

использование

 

принципа-

про

порциональности

– это основанная

на ложных посылках

погоня за точностью

и объективностью

-в деле

ра

ния споров

о правах

человека .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

³ Взвешивание

(balancing);

принцип

пропорциональности

 

; тест

на пропорциональность

 

 

 

 

 

 

 

права

человека

; Европейский

Суд по правам

человека

;

европейская

Конвенция по защит

 

 

 

 

 

 

 

прав

человека

 

и основных

свобод ;

ограничение

прав

и свобод ;

доктрина

пределов

свобо

 

 

 

 

 

 

 

усмотрения

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

В своей

недавней

 

статье Ставрос

Цакиракиснапример

в Израиле

, Германии , Канаде и

 

 

пламенно

критикует

тест

на пропорциональЮжно -Африканской

 

Республике

. Примеча-

 

ность1. Цакиракис рассматривает

 

пропорцительно , что недавние

высказывания

судьи

 

 

ональность

как иллюзорную

 

попытку

ввестиВерховного

суда

США

Стефана

 

Брейера-

сви

 

объективность

в процесс

принятия

решениядетельствуют

 

о том ,

что метод

получает

все

 

по делам

о правах

человека

. Более

того ,

онбольшее

распространение

 

в американском

 

 

полагает

, что этот

тест

требует

взвешиванияконституционном

правосудии. В свете

важ-

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ценности

общественных

интересов

какпроной

роли , которую

играет

 

принцип

пропор-

 

тивоположности

индивидуальных

 

прав . Тестциональности

 

, критика

работы

 

Цакиракиса

 

на пропорциональность

стал

применяться имеет

большое

значение

и заслуживает-

тща

 

повсеместно

 

как ведущий

 

метод

 

судебной тельного

изучения .

 

я хочу

показать

, что ,

 

оценки

степени

нарушений

прав

человека.

В настоящем

эссе

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Она служит

единым

стандартом

 

рассмотрехотя

Цакиракис

справедливо

полагает - неко

 

ния таких

дел в самых

разных

юрисдикцияхторые,

виды

взвешивания

сомнительными

, он

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ошибается

,

придя к выводу

 

о том , что это

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

* © M. Khosla,

2010. Oxford University Press and New York University

происходит

из -за применения

теста

на-

про

 

School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail:

 

 

 

порциональность

. Не концентрируясь

- на об

 

journals.permissions@oxfordjournals.org.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

щефилософских

вопросах

о том , как различ-

 

Khosla M. Proportionality: An Assault on Human Rights?: A Reply //

ные

ценности

соотносятся

 

друг

с другом ,

в

 

International Journal of Constitutional Law. Vol. 8. 2010. No. 2. P. 298–306.

своем

ответе

 

я ограничусь

 

внесением

ясности

 

Автор

выражает

благодарность

Аарону Бараку , Хьюго

Лейту-

ивРиметодологию применения

теста на пропор-

 

чарду Альберту

за полезные

замечания

и предложения .

циональность

 

, а также

перечислением -

лож

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2011 z№ 5 (84)

z 59

 

 

 

ных предпосылок

,

которые

лежат

в основелибо , чтобы

помешать

ему в уничтожении

 

аргументов

 

Цакиракиса

. Анализируя

-реальимущества

 

. В этом

случае

цель

является-

 

над

ные , а также

 

гипотетические

 

дела , накотолежащей , поскольку

она заключается - в за

рые ссылается

 

Цакиракис

, я продемонстрищите

собственности

; существует

 

рациональ-

рую , что они не доказывают

 

наличия

какихнаясвязь , так как выстрел

остановит

-посяга

либо дефектов

 

в тесте

на пропорциональ-

 

тельство

; и используемые

средства

точно-

со

ность . Несмотря

на это , анализ , выполненответствуют

 

цели , поскольку

не существует

ный Цакиракисом

, дает полезное

представиного

способа

 

остановить

уничтожение

. В

ление об опасностях

, которые

возникают

этойв

ситуации

 

без последнего

компонента-

 

те

результате

 

небрежного

отношения

к отдельста « баланс

между

ценностями

жизни -и соб

ным компонентам

 

теста .

 

 

 

 

 

 

 

 

ственности

 

не может

быть

найден.

»

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

12

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

В соответствии

 

с методологическим -

под

1. Разоблачение

пропорциональности

 

 

ходом

теста

на пропорциональность

 

взвеши-

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

вание

конкурирующих

ценностей

происходит

Тест на пропорциональность

 

 

проводится-

путолько на последней

 

стадии . Так , если

цель не

тем исследования

следующих

 

вопросов- : оявляетсяце

 

легитимной , дальнейшего

 

изучения

ли оспариваемой

меры , о связи

между

меройвопросов

 

о разумной

связи

между

оспаривае-

и ограничением

 

права , о приспособленностимой мерой

 

и преследуемой

ею целью , о- необ

данной

меры

для достижения

 

определеннойходимости

 

данной

меры , а также

взвешива-

цели , а также

о соотношении

 

между

тем-

блания конкурирующих

 

ценностей

не происхо-

гом , которое

достигается

посредством -

придит . Давайте

 

подумаем

о праве

на защиту

от

менения

меры , и тем

ущербом

, который-

 

пытокна , которое

я буду рассматривать

 

как-

аб

ступил

в связи

с ограничением

права. В то

 

 

солютное

право. Если

законом будет

разре-

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

13

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

время как в Канаде

первый

компонент

тесташена

казнь

на электрическом

стуле , наибо-

требует , чтобы цель была

« достаточно-

 

важлее важной

проблемой

при

рассмотрении

 

ной »5, в Южно -Африканской

 

Республике

 

данного

дела

 

с точки

зрения

пропорциональ-

требуется

 

только ,

чтобы она

была

законнойности

будет

вопрос

о том ,

приравнивается

 

ли

(конституционной 6. Второй)

компонент

тестаэлектрический

 

 

стул

к пытке . Вопрос

будет-

за

исследует

 

рациональную

 

связь

между - оспаключаться

 

не в том , должна

ли пытка

быть

риваемой

мерой

и преследуемой

ею целью. разрешена

 

при взвешивании

конкурирующих

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

7

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Эта связь

 

должна

 

действительно

существоценностей

. Это различие

важно

и может

быть

вать , а не просто

иметь

« какое

бы то ни-

быоценено

в полной

мере

при изучении

 

реше-

ло » отношение

 

к цели. Третий

компонент - ис ния , вынесенного

Верховным

судом

Израиля

 

 

 

 

 

 

 

 

8

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

следует

вопрос

о том , действительно

ли-

ограпо делу Общественного

комитета

против-

 

пы

ничение

прав ,

предусматриваемое

спорнойток в Израиле . В этом

деле

были

оспорены

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

14

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

мерой , является

минимально

 

возможным некоторыев

 

практики

 

ведения

допроса

,-вклю

данных

обстоятельствах

. Хотя

мера

будетчавшие

в себя

принудительное

сотрясание

признана

нарушающей

права

человека

, есливерхней

части

 

тела

подозреваемого

 

и лише-

существует

другая , более

мягкая, альтерна-

 

 

ние его сна . Суд отметил , что « разумное-

рас

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

9

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

тивная

мера

должна

быть

столь же эффекследование

обязательно

должно

бытьсво

тивной10. И наконец , последний

компонент бодным

от пыток , от жестокого

, бесчело-

 

предполагает

 

взвешивание

 

конкурирующихвечного

обращения

… Эти

запреты

являются

интересов

 

или тест

на пропорциональность

“абсолютнымив

 

”. Для

них не существует-

ис

строгом

смысле . Важно , что

« взвешиваниеключений

, как не существует

и возможности

не является

 

преимущественно

 

 

или в значиих балансирования 15.»Дело Общественного

 

 

тельной

мере

толкованием

конституционныхкомитета

 

против

пыток

в Израиле

ярко-

ил

прав ; оно заключается

 

в решении

вопроса люстрируето

,

что пропорциональность

 

 

не в

том , может

ли правительство

 

игнорироватькаждом

деле

подразумевает

 

взвешивание .

права в их имеющемся

толковании

, и в какихОдной

из самых

привлекательных

 

черт

случаях

». Важность

этой стадии

демонстри-

теста

на пропорциональность

является

то ,

 

11

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

руется

прекрасным

примером

дела , которыйчто он разбивает

процесс

принятия

судебно-

приводит Дитер Гримм . Представьте

себе-

гоза решения

на отдельные

этапы , тем самым

кон , разрешающий

 

полиции

 

стрелять

в когопзволяя-

 

нам

 

исследовать

, каким

образом

60 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

судьи рассматривают

 

те или иные

проблемытест.

на пропорциональность

 

и были

получе-

Как отметил

Джулиан

Риверс , « раздельный очевидно

небезупречные

результаты .

 

вклад , вносимый

на каждой

ступени

тестаПервое,

дело– Институт

 

Отто

Премингера

 

делает

более

простым

принятие

упорядоченпротив

Австрии, в котором

заявитель– ча-

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

19

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ного подхода

к вопросам

институциональнойстная

некоммерческая

 

организация

, имевшая

компетенции

(уважения

) и законности - (огравсобственности

кинотеатр

, публично -объя

ничения )». Тест на пропорциональность

-

обвила

о предстоящем

 

показе фильма

« Совет в

 

16

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ладает

обоими

достоинствами– впрочем

, мы небесах

» Das( Liebeskonzil, в другом

пере-

 

 

вернемся

к ним

по другому

поводу . Для

целейводе – « Совет

любви »). Фильм

был

основан

нашей

настоящей

 

дискуссии

достаточно-

скан пьесе , которая

содержала

сцены , которые

зать о принципе

 

пропорциональности

 

-и мепредставляли

 

« Бога -Отца

как старого -, боль

тодологии

 

его применения

на практике

.

ного

и никчемного

 

человека ,

Иисуса

Христа

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

как “ маменькиного

 

сынка ” с низким

уровнем

2. Критика

Цакиракиса

 

 

 

 

 

 

 

 

интеллекта

, а Деву

Марию … как лишенную

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

моральных

 

устоев

 

распутницу 20.»Вскоре

 

 

Согласно

Цакиракису

, тест

на пропорцио-

фильм

был арестован

и конфискован

и- , та

нальность

 

делает

необходимым

сопоставлеким

образом

, не мог быть

показан . Заявитель

ние индивидуальных

 

прав с общественнымиоспаривал

его арест

и конфискацию

как-

на

интересами

: « В основе

этого

подхода

лежатрушение

статьи10 европейской

 

Конвенции

 

как минимум

два спорных

допущения

. Воозащите прав

человека

 

и основных

свобод

первых , то , что общественные

интересы

(вдалее – Конвенция

 

).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

принципе

 

всегда

могут

быть

соизмерены

с

Суд постановил

 

, что оспариваемая

 

мера

правами

человека

; во -вторых , что средствапреследовала,

 

законную

 

цель

охраны

« права

направленные

 

на обеспечение

публичногограждан

на защиту

их религиозных

чувств

от

интереса

,

могут

иметь

приоритет

постолькуоскорблений,

, наносимых

 

путем

публичного

поскольку

 

не налагают

чрезмерных

ограничевыражения

 

другими

лицами

своих

взгля-

 

ний по сравнению

 

с приносимой

пользой (довпо-»21. Однако

важным

является

то , что Суд

видимому

, нарушение

 

здесь

зависит

скорееотказался

дать

оценку

возможному

 

наруше-

степени

ограничения

, чем от его несовместинию

свободы

выражения

мнения . Он подчер-

мости с конкретным

 

правом

человека17.)»

кнул , что в Европе

не существует

 

единого

 

Представляется

 

, что Цакиракис

 

в данном стандарта

относительно

 

роли

религии -в об

случае

ошибочно

 

сводит тест

на пропорциоществе

и что было

« невозможно

 

прийти

к

нальность

 

к взвешиванию

конкурирующих исчерпывающему

 

определению

того , чтоW-

яв

ценностей . Однако более внимательное-

чтеляется

допустимым

 

ограничением

 

свободы

ние позволяет

 

понять ,

что Цакиракис

не выражения

 

мнения ,

если

она направлена

 

столько

игнорирует

другие

компоненты

тестапротив,

 

религиозных

 

чувств других

лиц. »

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

22

 

 

 

кроме собственно

 

критерия пропорциональПоскольку национальные

 

власти

располага-

ности , сколько

не признает

за ними

большогоют определенной

 

свободой

усмотрения

при

практического

 

значения : « Поскольку

лишьпринятии

решений

, рассматриваемая

-проб

в редких

случаях

предпринятые

меры

-являлема

просто

перешла

в ту плоскость

, в- пре

ются совершенно

 

иррациональными

 

, и-

всегделах

которой

Суд

исследовал

, действовали

да возможно

утверждать

, что они пригодныли иавстрийские

компетентные

 

органы -в рам

необходимы

для достижения

 

законной

целиках,

этой

свободы

усмотрения

. Признавая-

де

то лишь в редких

 

случаях отрицательныйликатностьот

 

вопроса

, касающегося

 

религиоз-

вет дается

на первые

 

два пункта

теста . В ных

верований

, Суд нашел , что « националь-

сущности , гораздо чаще проверка

пропор-

ные

власти

могут лучше , чем судья

междуна-

циональности

меры

сводится

к соизмерениюродного

суда ,

оценить

необходимость

такой

интенсивности

 

вмешательства

с искомой меры в свете

той ситуации

, наблюдавшейся

в

целью » .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

данном

месте

и в данное

время.

»

 

 

 

 

 

 

18

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

23

 

 

 

 

 

 

 

 

Аргументация

, представленная

 

Цакира-

Опасения

Цакиракиса

 

в отношении

дела

кисом ,

основана

на анализе

определенных Институт

Отто

Премингера

против

Австрии

решений

Европейского

Суда

по правам-

челосвязаны

прежде

всего

с тем , что Суд принял

века ( далее– Суд ), в которых

применялся

оспариваемую

меру

как законную

 

и направ-

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2011 z№ 5 (84) z 61

 

 

ленную

на защиту

прав

 

других лиц . Цакираиздержек

вместо

 

защиты

прав , что неизбеж-

кис рассматривает

эту защиту

как глубоконо при

использовании

 

теста

на пропорцио-

ошибочную

:

« Я могу испытывать

сильныенальность32.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

чувства

и к какому -нибудь

человеку

. Напри-

Понятно

, почему

 

эти дела

были

трудны

мер , могу быть влюблен

 

в Дженнифер

Лопесдля .Суда . Конфликт

,

имевший

 

место

в Дании

И все же сила моих чувств

к ней не дает

мневсвязи

с демонстрацией

мультфильмов

,

ярко

права на особую

их защиту .»Хотя

судьи ,

 

показал

, насколько

деликатной

 

может

быть

 

 

 

 

 

 

 

 

24

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

оказавшиеся

в меньшинстве , не согласилисьпроблема

, связанная

 

с религиозными

-чув

с существованием

 

права

на защиту

религиозствами33. Тем не менее

в интересах

нашей-

на

ных чувств , они , тем не менее , признали

 

мерустоящей

цели , давайте

согласимся

с Цакира-

приемлемой

, поскольку

 

она была

направлекисом в том , что оба дела

заслуживают -

кри

на на защиту

общественных

интересов

. Этоики,

в связи

с тем , что Суд

оказался

неспо-

по мнению

Цакиракиса

 

, едва ли было лучшесобным

защитить

свободу

выражения - мне

так как общественный

 

интерес

в данном-

 

слуния . Эти

неудачи

, однако

же , не доказывают

чае – просто

мнение

большинства. Основ-

 

наличия

дефектов

в тесте

на пропорциональ-

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

25

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ным доводом

Цакиракиса

является

то , чтоностьв

как таковом

. Во -первых , Суд не-прово

данном

деле

взвешивание

конкурирующих дил тщательного

 

анализа

пропорционально-

ценностей

было

неприемлемым

: «… проблемасти в данных

делах , бегло

рассмотрев

 

лишь

связана

не столько

со строгостью

ограниченесколько

« подтестов

», и сконцентрировал-

ния , сколько

с оправданностью

его наложеся на вопросе

легитимности

цели . Цакиракис

ния на том основании

, что чьи -то религиозправ

в том , что « мотивационная

 

часть -реше

ные чувства

задеты . Откладывая

все принци-

я Суда

слишком

коротка

и не позволяет

пиальные

решения

до заключительной -

стаопределить

, в какой

степени

 

те или иные-

со

дии , метод

взвешивания

 

маскирует

реальнуюображения

повлияли

на решение. Тем»

не

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

34

 

 

 

 

 

проблему

и предлагает

примитивные

 

инструменее это признание

 

, возможно

, подрывает

менты

ее решения26

 

 

 

Турции, зая-

 

аргументацию

самого

Цакиракиса

; представ-

В другом

делеİ.,A. против

 

ляется

странным

, что он решил

 

проиллюст-

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

27

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

витель , признанный

 

виновным

в публикациирировать

проблемы

 

пропорциональности

с

книги , якобы содержащей

богохульство-

, помощью

дел , в которых

она была примене-

лагал , что приговор

нарушил

его право

нана некорректным

 

образом

. Если тест -на са

свободу

слова , предусмотренное

статьей10

мом деле

несовершенен

, то он должен-

при

Конвенции

. Книга

содержала

утвержденияводить,

к нежелательным

результатам

-, буду

например

, следующего

 

характера

: « Мухамчи применен

 

правильным

образом

. Однако

мед не запрещал

сексуальных

отношений выполненный

Цакиракисом

анализ , конечно

с мертвым

человеком

или живым живот-

же , лишь

подчеркнул

важное

значение

всех

ным » . Суд постановил

, что необходим-

бакомпонентов

 

теста

на пропорциональность

28

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ланс между

свободой

выражения

мнения («и подтестов

»).

 

 

 

фундаментальной

 

 

правом

на уважение

религии. Принимая

 

 

Во -вторых , более

 

 

во внимание

 

 

 

 

 

 

29

характер»

 

ошибкой

является

то , что Цакиракис

не до

« оскорбительный

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

30

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

утверждений

, сделанных

в книге , оспариваконца

понимает

ход рассуждений

Суда-

. Ра

емая мера

была

сочтена

необходимой

-, побота

Суда связана

с рядом

ограничений

, что

скольку

была продиктована

« насущной-

 

соотличает

его от национальных

 

судов . Основ-

циальной потребностью31. »Цакиракис кри-

 

ной причиной

, по которой

Суд пришел - к вы

тикует

это дело ,

руководствуясь

похожимиводу о том ,

что оспариваемые

 

меры

в обоих

доводами : в данном

деле

свобода

выраженияслучаях

являлись

приемлемыми

 

, было

не

мнения

не была

защищена

. Более

того ,

наобязательно

 

то , что он действительно

 

в это

этапе взвешивания

Суд

отметил

мягкость-

верилна

, а скорее

то , что Суд

устранился - от ре

казания

(книга не была

 

изъята

из продажишения,

этого

вопроса

, полагая , что наилуч-

денежный

штраф был

эквивалентен

 

шестшим

решением

будет передать

 

его нацио-

надцати долларам США ). Согласно Цакиранальным

властям

. Основанием

 

для решения

кису , ссылка

Суда

на штрафные

меры-, приСуда

в обоих

случаях

было

соблюдение -

прин

мененные

к заявителю

, демонстрирует -

соципа пределов свободы усмотрения , которой

средоточенность

Суда

на анализе

прибылинаделеныи

государства– участники

Конвен-

 

62 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ции . Доктрина

была

развита

 

на основе

тогобыла,

легитимной

(стабильность

брака ),

было

что , как

признает

Суд , он « является

междунеясно , « подходило

ли данное

средство

для

народным

 

судом , наделенным

 

правом

-проводостижения

указанной

цели. »Далее Суд

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

41

 

 

 

 

 

 

дить

оценку

законодательства

 

 

множества-

отвергго

тот довод , в соответствии

с которым

сударств

с отличающимися

 

культурами

и временный

запрет защищал

права

другого

, а

проблемами

». Все

это особенно

 

справедлиименно , будущего

партнера

разведенного-

ли

 

 

 

 

 

35

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

во в отношении

религиозных

 

вопросов , какца42. Соответственно

,

Суд нашел доводпра

отметил

 

Суд в делеİ.A. против

 

Турции : « Тот вительства

о том , что оспариваемая

мера

 

факт , что единой

европейской

 

концепции-

позволялаот

лицам , в отношении

которых

она

носительно

 

защиты

лиц от покушений

другихприменялась

, обдумать

их решения

и-, соот

на их религиозные

 

убеждения

 

не существуетветственно,

, защитить

самих себя , недоста-

 

означает

, что государства

-участники

 

имеютточным

для

« оправдания

оспариваемого

 

более широкие

пределы

свободы

усмотренияограничения

в случае , когда

речь

идет -о со

 

в том , что касается

вопросов

 

регулированиявершеннолетнем

 

дееспособном

лице. Дан»-

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

43

 

 

 

 

свободы

выражения

 

 

мнения

 

, которое

можетная мера , таким образом

, нарушала

статью12

 

оскорбить

 

внутренние

личные

убеждения Конвенции

, поскольку

была « непропорцио-

 

других

лиц , вытекающие

из морали

или-

ренальна

легитимной

цели , ею преследуе-

 

 

лигии » .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

мой » .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

36

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

44

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

В обоих

 

делах

Суд

 

использует

доктрину

сЦакиракис

говорит

о том , что , хотя Суд и

тем ,

чтобы

 

в итоге

признать

 

оспариваемыеотверг

те основания

, которые

приводились

в

меры

приемлемыми

. Такие дела , как Инстикачестве

оправдания

существования

оспари-

тут Отто

Премингера

 

против

Австрииİ.A. и

ваемого

закона , рассуждения

Суда

становят-

против

Турции , проблематичны

, так как онися неясными

из -за использования

выражения

на самом

деле

не позволяют

 

пролить

свет «нанепропорциональна

 

». Цакиракис

спраши-

те вопросы

 

, которые

 

здесь

обсуждаются

 

.вает : « Должны

ли мы сделать

из этого вывод ,

Р.Ст .Дж .Макдоналд

справедливо

отмечаетчто, ,

по мнению

Суда ,

временный

запрет

на

что суд , применяя

доктрину

, « на самом

 

делеповторный

брак

преследовал

легитимную

 

вообще

не приводит

 

причин , а просто

-объясцель , и все , что заботило

Суд– ,это чтобы

 

 

няет

свое

решение

не вмешиваться

, оставданная

цель не потребовала

непропорцио-

 

ляя наблюдателей

догадываться

 

о настоящихнального

ограничения

прав

истца ? Разрешил

причинах

, которые

он не способен

озву-

ли бы Суд эту меру , если

бы она , будучи

все

чить » . Это

в точности

то положение

 

, -в коеще

патерналистской

 

по духу , предписывала

 

37

 

 

 

 

 

 

. Джордж

Летсас

считаетбы меньший,

срок

временного

запрета ?»

 

 

тором мы оказались

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

45

 

 

 

что такое

использование

доктрины

является

Для

начала

необходимо отметить

, что дело

«противоречащим

 

антиутилитаристским -

 

теоФ.против

Швейцарии

тоже

представляет-

со

риям

прав

 

и обязанностей

Суда

в том ,-чтобойка едва

ли лучший

пример

для исследования

сается

права ». Мы

не станем

здесь

углуб-

методики

применения

теста

на пропорцио-

 

 

 

 

 

 

38

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ляться

в доктрину

пределов

свободы

усмотренальность

. В то время

как Суд

действительно

ния , хотя можем отметить

, что озабоченностьприменяет

разновидность

теста на пропорци-

в связи

с ее применением

Судом растет.

ональность

в сегодняшнем

его понимании

,

он

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

39

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Достаточно

 

сказать

, что мы должны

тщательне использует

термин

« пропорциональность

»

но следить

 

за тем , как применяется

даннаяв том смысле , в котором

он понимается-

в на

доктрина

,

поскольку

 

именно

она , а непринстоящее

время . Более

того , внимательное

 

цип пропорциональности

, легла

в основу-

изучениере

решения

дает ясные

ответы -на во

шений , которые были приняты

по обоим-

депросы

Цакиракиса

. Суд установил

, что цель

лам .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

оспариваемого

закона

была легитимной

, но

Третье дело , которое рассматривает -Цачто средства

ее достижения

были

неподходя-

киракис

–,

Ф .против

Швейцарии . В этом

 

щими . Таким образом

, требование

 

о наличии

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

40

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

деле

швейцарский

 

закон , устанавливающийрациональной

связи не было удовлетворено .

трехгодичный

запрет

 

на повторный

брак , былСоответственно

,

мера

не была

бы одобрена

 

оспорен

 

как нарушающий

статью12 Конвен-

 

Судом

вне зависимости

от длительности-

за

ции . Суд постановил

, что , хотя цель , преслепрета . Это еще раз подтверждается

тем-

фак

дуемая

оспариваемым

 

нормативным

 

актомтом, и, что швейцарское

законодательство - , нор

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2011 z№ 5 (84)

z 63

 

 

 

 

ма которого

оспаривалась

в Суде , не устанавсуждений

вызывает

определенную

озабочен-

ливает

именно

трехгодичного

 

запрета– он

 

ность : если

интеграция

действовала

на- « бе

может

длиться

от одного

до трех

лет . Как

былх » студентов больше

, чем

сегрегация– на

 

 

 

то ни было , этот факт не был принят

Судомчернокожих

 

, тогда

 

она должна

быть

разреше-

во внимание

при анализе

данной

нормызакона. Цакиракис

, конечно

 

же , находит

этот-

ар

нодательства

. Вся аргументация

, используегумент

« противоречащим

 

нашим

основным

мая Цакиракисом

, выстроена

вокруг

испольинтуитивным

ощущениям

в связи с правами

зования

термина

« непропорциональный

 

человека».

».

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

49

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Тем не менее

изучение

решения

доказывает ,Несмотря

на доводы

 

Цакиракиса

,

как бы

что использование

 

данного

термина

не имеетто ни было , тест

на пропорциональность-

 

по

большого

значения

в контексте

решения

зволил,

бы проигнорировать

чувства

 

«- эски

делать

из этого каких -либо

выводов

неследумосоненавистников

 

» как

несущественные

 

 

ет . Этот пример едва

ли говорит

нам что -либодля данного

дела , поскольку

рассматривае-

 

 

о недостатках

 

теста на пропорциональность мая. мера не смогла

бы пройти

 

первого

же

Теперь

обратимся

к интересному

 

гипоте- «подтеста

». Правильное

 

применение

теста

тическому

делу , предложенному

в качествепозволило

 

бы установить

, что цель

неявля

примера Цакиракисом

. Представим

 

, %что 87ется

легитимной

; утверждения

 

Цакиракиса

тирольцев

ненавидят

эскимосов

и испытыване вполне

отражают

методику

 

применения

 

ют нравственные

страдания

во время -демонтеста . Что

 

касается доводов Битти , мы-долж

страции

эскимосских

фильмов

или постановны вначале

 

отметить , что , как показывает-

 

де

ки эскимосских

спектаклей . Должны ли-

чувло Вики

Джексон

, собственные

 

выводы-

Бит

ства

тирольцев

быть приняты

во вниманиети? не идут

« так далеко , чтобы

заявить

 

о том ,

Согласно

Цакиракису

, «… предпочтения-

 

“чтоэс статус

 

белого

 

населения

имел

значение

кимосоненавистников

” вообще

не должныотмена

сегрегации

 

могла , конечно

, понизить

учитываться

. Но сторонник

взвешивания

его, статус ». Важнейшим

 

аргументом

, одна-

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

50

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

вероятно

, оставит

их участвовать

в этой-

проко, является

то , что в контексте

пропорцио-

 

 

цедуре . И как в таком

случае

он будет -оценальности

 

вопрос

о взвешивании

 

в деле-

Оли

вать

подобные

предпочтения

 

с точки зрениявер Браун

и другие

 

против

Совета

по образо-

их значимости

? Предполагаю

, что он -припиванию

Топики

не стал

бы предметом

рассмот-

шет

им очень

низкую

значимость

, благодарения . Сегрегация

 

была

бы отменена

 

-как ме

чему

их легко

“ перевесят

” конкурирующиера , целью

которой

 

являлась

дискриминация

;

соображения

. Но это звучит

как безнадеж-

и, как уже было

сказано

, она бы не прошла

ный

аргументad hoc. Дело не в том , что инте-

тест

ввиду

 

несоответствия

 

требованиям-

пер

ресы

“ эскимосоненавистников

 

” должны-

учивого

его компонента .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

тываться

лишь в малой степени . Дело в том ,Дело

Оливер

Браун

и другие

против-

Со

 

что они не должны

 

учитываться

вообще.

» вета

по образованию

Топики

 

и гипотетиче-

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

46

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Делает

ли тест

на пропорциональность

 

ское

дело

« эскимосоненавистников

 

»-анало

необходимым

 

учитывание

чувств

« эскимосогичны

делу

Общественного

комитета

 

против

ненавистников

»? Цакиракис

 

защищает

своипыток

в Израиле

, рассмотренному

 

Верхов-

аргументы

, ссылаясь

на анализ дела Оливерным

судом

 

Израиля . Таким образом , хотя

 

 

Браун и другие

против Совета

по образовакритика

Цакиракиса

в адрес

Битти и небез-

 

нию Топики47, проведенный

Дэвидом

 

Битти основательна.

, она не доказывает

 

существо-

 

 

Согласно

Битти , это дело

должно

рассматривания

каких -либо

несовершенств

 

в самом-

 

те

ваться

сквозь

призму

взвешивания

 

: «-Говосте на пропорциональность .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

рить

чернокожим

детям , что они не могут

Нам , однако , следует

 

коротко

прокоммен-

учиться

в тех же школах , что и белые детитировать,

принадлежащее

 

Битти

определе-

 

 

оскорбительно

для

их достоинства

 

и самоние

пропорциональности

 

 

« как

универсаль-

 

оценки

в такой степени , в какой

белых людейного

критерия

конституционности . Роберт»

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

51

 

 

 

 

 

 

 

не может

оскорбить

принуждение

 

делить

Алекси

 

также

считает

, что « взвешивание-

 

не

чернокожими

 

одни

и те же классы.

»

 

 

избежно

, так как не существует

другого-

ра

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

48

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Следовательно

,

интеграция

не оказываетционального

способа

,

с помощью

которого

на « белых » студентов

такого

же действияоснование,

 

ограничения

 

права

может

быть

как на чернокожих

 

студентов . Этот

тип-

рассоотнесено

 

с конституционными

 

правами.

»

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

52

 

 

 

 

64 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Было бы ошибочным

 

рассматривать

пропорнальность

 

, его аргументы

явно

предполага-

 

циональность

 

как единственную

 

возможнуют , что взвешивание

осуществляется

 

во всех

методику

разрешения

 

дел , касающихся

 

правслучаях.

. Его озабоченность

 

может

быть-

уст

Замечание

Барака

о том , что «“ балансироваранена , если

мы посмотрим

внимательно

 

на

ние ” и “ взвешивание

 

”, хотя

и не являютсяподлинную

методику

применения

теста

на

незаменимыми

или имеющими

универсальпропорциональность

 

. Важно также

 

то , что

ное применение

, являются

, тем не менее его, сомнения

относительно

 

некоторых - реше

очень важными инструментами

… как бы тоний Европейского

 

Суда

по правам

 

человека

было , они не приводят

к выдающимся

-и нене подтверждают

его доводы . При

внима-

 

погрешимым

 

правовым

решениям. Похо» -

 

тельном рассмотрении

 

мы убеждаемся

, что

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

53

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

жим образом

 

, Джексон

отмечает

, что , « еслиони являются

результатом

применения -

док

какой -либо один принцип

конституционноготрины

пределов

свободы усмотрения .

 

 

права будет

объявлен

 

“ сверхкомпетентным

 

”Я бы хотел

 

завершить

свою

статьюобо

(способным

 

решить

любые

проблемы

), этозначением

 

той области , в которой

я, возмож-

в определенной

мере

лишит данную отрасльно, соглашусь

 

с Цакиракисом

. Мы

оба-

по

возможности

 

выполнять

ее предназначе-

 

лагаем , что не во всех ситуациях

взвешива-

ние »54.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ние возможно

; примером

являются

 

гипоте-

Еще большей

ошибкой

, которую времетическое

дело

« эскимосоненавистников

 

 

» или

нами , как мне кажется , допускают

и БиттиОливер,

Браун

и другие

против

Совета - по об

и Цакиракис

, является

отождествление

 

тестаразованию

Топики

. Некоторым

сведение-

те

на пропорциональность

 

со взвешиванием ста. на пропорциональность

 

к взвешиванию

Рональд

Дворкин

 

недавно

выступил с-предоможет показаться

заманчивым

; это вызывает

стережением

 

против

 

использования

 

«- метаобоснованные

 

возражения

 

, которые

Цаки-

форы балансирования

 

», поскольку

она

«ракисне озвучил верно . Судьи должны

уделять

предлагает

нравственного

обоснования

длябольше

внимания

« подтестам

» в рамках-

те

решения

вопроса

 

о том , до какой

степени

стамы на пропорциональность

 

, признав

, что

можем разрешить

применение

пыток. Он»

 

каждый

из них выполняет

определенную

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

55

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

заметил

, что

« строительство

нового

-аэрофункцию

. Когда

в процессе

принятия -реше

порта неизбежно

 

приведет

 

к причинению

ний это игнорируется

, это вызывает

 

вполне

неудобств

некоторым

 

лицам , но этот вредзаслуженную

критику

. Тем не менее

 

этот

нас

оправдывается

, если для нации–этолучшее

 

не требуется

отвергать

тест

на пропорцио-

 

решение

. Однако

 

некоторые

виды вреда-

, принальность

 

целиком

. Как

предостерегал

- Двор

чиняемого

индивидам

 

, являются

настолькокин : « Поскольку

судьи

зачастую

, к несча-

серьезными

 

,

что не могут

быть оправданыстью , принимают

несправедливые

 

решения ,

тем , что они

 

желательны

для общества.

» не следует

призывать

к тому , чтобы

 

они не

Это то самое

 

разумное

обоснование

56

 

 

 

 

 

принять

справедливые. Статья»

 

 

 

, котороепытались

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

57

 

 

 

 

 

 

выводит

на передний

 

план

принцип

пропорЦакиракиса – важное

напоминание

 

о том ,

циональности

 

, поскольку

он предполагает что, , хотя

 

применение

теста

на пропорцио-

 

что общественные

интересы

могут

служитьнальность

 

может

многое

изменить

в отно-

 

оправданием

 

ограничению

некоторых

, но шнении

несправедливых

 

законов , в конечном

всех прав . Предположение

Цакиракиса

 

о томитоге, оно

 

не может

ничего

поделать

с- пла

что другие

компоненты

 

теста на пропорциочевным

уровнем

судейской

 

работы .

 

 

 

 

 

нальность

не имеют

большого

значения-

, эм

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

пирически

несостоятельны

. Оно

игнорирует

Косла

Мадхав – соискатель

степени

 

огромное

количество

 

дел ,

при разрешении магистра

 

праваLL(.M. candidate), Школа

 

 

которых

суды

применяли

тест

на пропорцио- права

Йельского

университета .

 

 

 

 

 

нальность

без перехода

к стадии

взвешива-

 

 

 

 

 

 

 

madhav.khosla@yale.edu.

 

 

ния .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. Заключение

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Перевод

с английского БурмицкойЕ.

.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1

См.: Tsakyrakis S. Proportionality: An Assault on

 

 

Хотя Цакиракис

признает

существование

 

 

 

Human Rights? // International Journal of Con-

 

 

«подтестов

» в рамках

теста

на пропорцио-

 

stitutional Law. Vol. 7. 2009. No. 3. P. 468–493.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2011 z№ 5 (84) z 65

 

 

2

См.: Stone Sweet A., Mathews J. Proportionality

14

HCJ 5100/94 Pub. Comm. Against Torture in Isr.

 

 

Balancing and Global Constitutionalism // Co-

 

v. Israel [Sept. 6, 1999] slip op. (http://elyon1.

 

 

lumbia

Journal

of Transnational

Law. Vol. 47.

 

court.gov.il/files_eng/94/000/051/a09/

 

 

2008. No. 1. P. 72–164.

 

 

 

 

 

94051000.a09.pdf).

 

3

См., например: District of Columbia v. Heller, 128

15

Ibid. § 23.

 

 

 

 

S.Ct. 2783 (2008). См. также: Cohen-Eliya M.,

16

Rivers J. Proportionality and Variable Intensity of

 

 

Porat I. The Hidden Foreign Law Debate in Heller:

 

Review // Cambridge Law Journal. Vol. 65. 2006.

 

 

The Proportionality Approach in American Con-

 

No. 1. P. 174–207, 195.

 

 

stitutional Law // San Diego Law Review. Vol. 46.

17

Tsakyrakis S. Op. cit. P. 476.

 

 

2009. No. 2. P. 367–414.

 

 

 

 

18

Ibid. P. 474.

 

 

 

4

См.: R v. Oakes, [1986] 1 S.C.R. 103; R v. Keegs-

19

Application no. 13470/87, Otto-Preminger-Insti-

 

 

tra, [1990] 3 S.C.R. 697. Ограничительные

тре-

 

tut v. Austria, Judgment of 20 September 1994.

 

 

бования

в делеR v. Oakes, в особенности

 

в отно-

20

Ibid. Para. 21.

 

 

шении

необходимости

, вскоре были

отменены21 .Ibid. Para. 48.

 

 

См .: R v. Edwards Books, [1986] 2 S.C.R. 713.

22

Ibid. Para. 50.

 

 

Превосходный

анализ

того , как делоR v. Oakes

23

Ibid. Para. 56.

 

 

стало большой

проблемой для судей

(принимаяTsakyrakis S. Op. cit. P. 480.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

24

 

 

 

 

 

во внимание тот факт , что выводы ,

сделанные25

Смв.: Ibid. P. 481.

 

 

рамках

социальных наук , зачастую

бывают-

неоIbid. P. 483.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

26

 

 

 

 

 

кончательными ), смChoudhry.:

S. So What Is

27

Application no. 42571/98, İ.A. v. Turkey, Judg-

 

 

the Real Legacy of Oakes? Two Decades of Pro-

 

ment of 13 September 2005.

 

 

portionality Analysis under the Canadian Char-

28

Ibid. Para. 29.

 

 

ter’s Section 1 // Supreme Court Law Review.

29

См .:Ibid. Para. 27.

 

 

Vol. 34 (2d). 2006. P. 501–535.

 

 

 

30

Ibid. Para. 29.

 

5

R v. Oakes, [1986] 1 S.C.R. § 73.

 

 

 

31

Ibid. Para. 30.

 

6

См.: Grimm D. Proportionality in Canadian and

32

См .:Tsakyrakis S. Op. cit. P. 484–485. Можно

 

 

German Constitutional Jurisprudence // Univer-

 

возразить

, что , поскольку цель была признана

 

sity of Toronto Law Journal. Vol. 57. 2007. No. 2.

 

достаточно

важной , отсылка к ограничению-

пра

 

P. 383–397, 388.

 

 

 

 

 

ва была обоснованна , так как Суд провел

тест на

7

См .:Benner v. Canada, [1997] 1 S.C.R. 358.

 

 

пропорциональность stricto sensu.

 

8

См.: Lesapo v. North West Agricultural Bank,

33

Общий обзор см.: Klausen J. The Cartoons that

 

 

2000 (1) SA 409 (CC), § 26.

 

 

 

 

Shook the World. New Haven, CT: Yale University

 

9

См.: Rocket v. Royal College of Dental Surgeons

 

Press, 2009.

 

 

[1990] 2 S.C.R. 232; S v. Manamela, 2000 (3) SA

34

Ibid. P. 482.

 

 

 

 

1 (CC).

 

 

 

 

 

 

35

Tushnet M. Weak Courts, Strong Rights: Judicial

 

10

См.: HCJ 2056/04 Beit Sourik Vill. Council v. Is-

 

Review and Social Welfare Rights in Comparative

 

 

rael [June 30, 2004] slip op. (http://elyon1.court.

 

Constitutional Law. Princeton, NJ: Princeton Uni-

 

 

gov.il/files_eng/04/560/020/a28/04020560.

 

versity Press, 2008. P. 142–143.

 

 

a28.pdf).

 

 

 

 

 

36

Application no. 42571/98, İ.A. v. Turkey, Judg-

 

11

Gardbaum S. Limiting Constitutional Rights //

 

ment of 13 September 2005. Para. 25.

 

 

U.C.L.A. Law

Review.

Vol. 54.

2007.

No. 4.

37

Macdonald R. St. J. The Margin of Appreciation //

 

 

P. 789–854, 811.

 

 

 

 

 

The European System for the Protection of Human

 

12

Grimm D. Op. cit. P. 396.

 

 

 

 

 

Rights / Ed. by R. St. J. Macdonald, F. Matscher,

 

13

См.: International Covenant on Civil and Political

 

H. Petzold. Dordrecht; Boston: Martinus Nijhoff

 

 

Rights art. 7, Dec. 16, 1966, S. Exec. Doc. No. E,

 

Publishers, 1993. P. 83, 85.

 

 

95-2 (1978), 999 U.N.T.S. 171; Convention

38

Letsas G. Two Concepts of the Margin of Appreci-

 

 

Against Torture and Other Cruel, Inhuman or De-

 

ation // Oxford Journal of Legal Studies. Vol. 26.

 

 

grading Treatment or Punishment, Dec. 10, 1984,

 

2006. No. 4. P. 705–732, 732.

 

 

S. Treaty Doc. No. 100-20 (1988), 1465 U.N.T.S.

39

См., например: Brauch J. A. The Margin of Ap-

 

 

85. Общий обзор см.: Waldron J. Torture and

 

preciation and the Jurisprudence of the European

 

 

Positive Law: Jurisprudence for the White House

 

Court of Human Rights: Threat to the Rule of Law

 

 

// Columbia Law Review. Vol. 105. 2005. No. 7.

 

// Columbia Journal of European Law. Vol. 11.

 

 

P. 1681–1750.

 

 

 

 

 

 

2004. No. 1. P. 113–150.

 

66 z СРАВНИТЕЛЬНОЕ КОНСТИТ УЦИОННОЕ ОБОЗРЕНИЕ

40

Application no. 11329/85, F v. Switzerland, Judg-

51

Beatty D. M. Op. cit. P. 162.

 

ment of 18 December 1987.

52

Alexy R. A Theory of Constitutional Rights / Trans.

41

Ibid. Para. 36.

 

by J. Rivers. Oxford; New York: Oxford University

42

См .:Ibid.

 

Press, 2002. P. 74.

43

Ibid. Para. 37.

53

Barak A. The Judge in a Democracy. Princeton,

44

Ibid. Para. 40.

 

NJ: Princeton University Press, 2006. P. 164.

45

Tsakyrakis S. Op. cit. P. 486.

54

Jackson V. C. Op. cit. P. 857.

46

Ibid. P. 482–483.

55

Dworkin R. It is Absurd to Calculate Human

47

Oliver Brown et al. v. Board of Education of Tope-

 

Rights According to a Cost-Benefit Analysis //

 

ka et al., 347 U.S. 483 (1954).

 

Guardian. 2006. 24 May (http://www.guardian.

48

Beatty D. M. The Ultimate Rule of Law. Oxford;

 

co.uk/commentisfree/2006/may/24/comment.

 

New York: Oxford University Press, 2004. P. 186.

 

politics).

49

Tsakyrakis S. Op. cit. P. 488.

56

Ibid.

50

Jackson V. C. Being Proportional about Propor-

57

Dworkin R. Taking Rights Seriously. Cambridge,

 

tionality // Constitutional Commentary. Vol. 21.

 

MA: Harvard University Press, 1977. P. 130.

 

2004. No. 3. P. 803–860, 828.

 

 

2011 z№ 5 (84) z 67

Пропорциональность

 

:

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

посягательство

на права

 

человека

 

?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

В ответ

на статью

 

Мадхава

 

*

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Кослы

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ставрос

Цакиракис

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Статья написана

в продолжение

полемики

о преимуществах

 

и недостатках

теста на пропорциональность

отвечает

Мадхаву

Косле

на его критические

замечания

, сделанные

в статье

«Пропорциональность-

: посяг

ство

на права

человека

? Ответ

Ставросу

Цакиракису

», отстаивая

свою

точку

зрения , согласно

которой-

 

нев

можно обойтись

без размышления

над категориями

политической

 

морали

, связанной

 

с ценностями-

, от

рых зависят приоритеты

при сопоставлении

различных

интересов

в ходе

вынесения

судебного

решения .

 

 

 

 

 

³ Взвешивание balancing);(

принцип

пропорциональности

 

; тест на пропорциональность

;

 

 

 

 

 

 

 

права

человека ; Европейский

Суд по правам

человека

;

европейская

 

Конвенция

по защи

 

 

 

 

 

 

 

прав

человека

и основных

свобод ; ограничение

 

прав и свобод ; этический

дискурс

 

 

В своей

интересной

и продуманной

работеполагаетв

взвешивание

. Он утверждает

, что

защиту

теста

на пропорциональность

Мадхавмогут существовать

 

такие дела , в которых

 

 

Косла допускает

, что

« определенные

видыоспариваемая

 

мера

не проходит

проверку

 

 

взвешивания

спорны ». Автор

с одобрениемпервым

же

« подтестом

», используемым

в

 

цитирует

решение Верховного

суда

Израилярамках

теста

на пропорциональность

 

, -а имен

по делу

Общественного

комитета

против-

нопы: преследует

 

ли эта спорная

 

мера

легитим-

 

ток в Израиле

, устанавливающее

полный-

нуюза

цель ? В таких делах исследование - оста

 

прет

на применение

пыток и поддерживаюнавливается

 

на первом

же шаге , и поэтому

 

 

щее

предостережения

Рональда

Дворкинадо взвешивания

 

дело

 

не доходит . Он исполь-

 

относительно

« метафоры

взвешивания - », зуетко

этот

аргумент

для того , чтобы

показать

 

,

торая , будучи

последовательно

 

развита- , какмо

тест

на пропорциональность

 

, понимае-

 

 

жет

восприниматься

 

как позволение -рас мый

правильным

образом , подтвердит

запрет

сматривать

вопрос

о том , « сколько

пытоксегрегации

(по делу

Оливер

Браун

и другие

 

нам

следует

разрешить

». Тем

не менее

Кослапротив

Совета

по образованию

 

Топики-

, рас

не согласен

и с тем , что по крайней

мере-

всмотренномуне

 

Верховным

судом

США )-и дис

 

которых

случаях

тест

на пропорциональностькриминации

( пример

 

с делом

об « эскимосо-

 

 

не должен

применяться . Это происходит-

поненавистниках

 

»), не прибегая

 

к взвешива-

 

 

тому , что , по его мнению , применение

тестанию . Коротко

говоря , он придерживается-

то

на пропорциональность

не обязательно -

предго мнения

, что результат

взвешивания

может

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

иногда

быть

ошибочным

, но это не делает

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

* © S.Tsakyrakis, 2010. Oxford University Press and New York University

 

тест

на пропорциональность

непригодным

 

в

School of Law. All rights reserved. For permissions, please e-mail:

 

 

целом . Соответственно

 

, его основная - кри

 

 

journals.permissions@oxfordjournals.org.

 

 

 

 

 

тика

против

моего

аргумента

 

заключается

 

в

Tsakyrakis S. Proportionality: An Assault on Human Rights?: A Rejoinder

 

том , что я недооцениваю

значение

первых

 

 

to Madhav Khosla // International Journal of Constitutional Law. Vol. 8.

 

двух

« подтестов

 

», применяющихся

в рамках

2010. No. 2. P. 307–310.

 

 

 

 

 

 

 

 

теста на пропорциональность

 

( касающихся