ИГПЗС учебный год 2023 / 15

Идея кодификации гражданского права в Германии стала высказываться в конце 17 - начале 18 века, когда Германия еще была политически раздроблена. Кодификация гражданского права предполагает единое государство. Как создавать один гражданский кодекс сразу на множество суверенных государств. В Германии проблема единого гражданского кодекса для всей Германии обсуждалась очень странно: никто из правоведов не высказывал мнение о том, что невозможно создать ГК Германии, а различия во мнениях сводились к тому, что некоторые говорили, что надо немедленно приступать к созданию, а другие – надо еще подождать, пока условий нет. почему же эта идея имела такую поддержку среди правоведов? ГК - это в значительной мере достижение науки гражданского права, цивилистики, потому что ГК в том понимании, в котором идея гражданского кодекса существовала в начале 19 века, не должен был охватывать все действующее законодательство. Если в предшествующую эпоху кодификация – это систематизация существующего правового материала, то, начиная со второй половины 18 века, кодификация понималась в Европе как правотворчество, создавался новый правовой материал. Сделать это без помощи науки было невозможно, потому что очевидно, что такой ГК предполагал обобщение правового материала, обобщенных правовых категорий. Это свойство науки оперировать такими категориями. Наука в Германии, несмотря на то что Германия была политически раздроблена, была едина. Это была пандектистика, наука пандектного права. Одна и та же наука преподавалась во всех германских университетах. Эта единая науки возникла ещё в 16-17 веках на базе изучения римских правовых текстов и канонического права. В материал этой науки были добавлены нормы феодального права средневековой Германии, получилась комплексная система правовых норм, которая была приспособлена для учебных целый правоведами-теоретиками:

1) Была создана система правовых институтов

2)Каждый институт был определён

В течение 18 века возникла масса учебников. До конца 17 века учебники писались на латыни, а в 80-е годы – на немецком языке, и в течение 18 века они писались частью на латыни, н и на немецком языке. Это способствовало выработке исконно германского понятийного аппарата. Процесс был закончен к концу 18 века - началу 19 века. Учебники, которые издавались в это время, и содержали основы гражданского кодекса. Гражданский кодекс в то время мыслился во многом в качестве произведения, создаваемого не только для применения в судах, но и для изучения права. Это жанр институций Гая, Юстиниана, когда создаётся произведение, которе имеет несколько предназначений. Создаётся и для практического применения, и для изучения. Кодификация гражданского права была тесно связана с преобразованием юридического образования, а юридическое образование было единым. Это видно по биографии ведущих правоведов, они постоянно переезжали из университета в университет, преподавали свои предметы. Уникальная ситуация – юридический язык в раздроблённой Германии был единым, и понятийный аппарат был единым, все определения едины, все учебники пандектного права едины. Это создавало основу для гражданского кодекса. ГК мыслился в то время в качестве нового произведения, в качестве системного сборника новых правовых норм, в качестве произведения, которое выражает сущностные признаки тех или иных институтов гражданского права: права собственности, владения, договоров. Это отношение к ГК фактически низводило/возводило его на роль учебника. Что выше: учебник по гражданскому праву или гражданский кодекс? Разобраться не могли, разобрались только в конце 80 годов 19 века, когда был издан проект ГК Германии, очень похожий на учебник. Применять его в судах будет его неудобно, потому что определения, которые содержатся не бесспорные, неудобная ситуация возникла для правоведов. Когда решили совместить учебник и ГК. одно дело, когда определение правовых институтов в учебнике, тогда можно спорить насчет их определений, предлагать другие определения, а в юриспруденции определений правильных быть не может. Эти определения, выработанные правоведами, становятся не просто учебником, а получают законодательное оформление, они входят в ГК, они получают силу закона, а как с ними спорить? теперь любой, кто эти определения защищает, может сказать только одно: вы можете высказывать любые мнения по поводу этого определения, но правильным является только это определение а все ваши предложения неправильные. А правильные, потому что имеют силу закона. Это означало бы, что науку гражданского права можно было удалять из программы юридических университетов, потому что развитие этой науки полностью прекращалось, она теперь входила в ГК, невозможно было придумать что-то новое. Консервировалась наука полностью в ГК. Но в первой половине 19 века этой опасности не видели, поэтому обсуждали проблему единого гражданского кодекса для Германии, а, судя по обсуждениям, все эти проекты и планы всеобщего гражданского права для Германии напоминают учебники, причём в обсуждение был втянут Фридрих Карл фон Савиньи. В 1814 году он ответил на брошюру Тибо о необходимости создания всеобщего гражданского права для Германии своей «О призвании нашего времени в области законодательства и юриспруденции» к законодательству, где заявил, что единый гражданский кодекс для Германии нужен, но время не пришло. Эту идею он повторит в первом томе книг о современном римском праве. Тибо умрет в 1844 году, а Савиньи доживет до 1861 года. В Германии вместе со смертью Савиньи ушла из жизни целая плеяда блестящих германских правоведов. Эта перемена во многом и помогла создать настоящий ГК. Остался в живых только Берхард Ритшальд (он правовед второго плана, прославился учебником пандектного права, вошел в состав первой комиссии по разработке ГК, он оказал огромное влияние на первый проект ГК, но когда первый проект был напечатан в 1887 году, он оказался один из защитников его более менее весомых. На проект обрушились все правоведы, и защитить его было некому, этот проект был отвергнут. История создания ГК Германии все-таки оказалась связана с объединением Германии в единое государство, в единую империю. Конституция Германской империи 1871 года не предполагала издание единого гражданского кодекса для Германии.

13 пункт статьи 4 – в ведении центральной власти находится регулирование только обязательственного права, торгового, уголовного, судебного процесса. Понадобилось внести изменения в конституцию. 20 декабря 1783 года было внесено небольшое изменение – слово обязательственное право было заменено на гражданское право. Спустя некоторое время была создана предварительная комиссия, которая должна была определить систему будущего кодекса, чтобы приступить к его разработке. К лету 1874 года система была определена. Из 5 книг – общая часть, особенная часть. Особенная часть делится на книги: обязательственное право, вещное, семейное, наследственное. Было создано 5 комиссий. Всего состав комиссий – 11 человек, и в этой комиссии правоведы составляли меньшинство, но это были правоведы, которые имели учебники пандектного права, были авторитетными. Они собирались раз в год (сентябрь) для обсуждения результатов годичных трудов. Работа длилась с осени 1874 года и до осени 1887 года - 13 лет.

Они одновременно писали не только текст, проект кодекса, но и очень интересное произведение: мотивы к этому проекту. Идея изъяснений Сперанского. 5 томов мотивов к каждой группе, где даются объяснения, даются определения. Разработка гражданского кодекса – это одновременно совершенствование юридической терминологии. Первый проект, когда был создан и напечатан, сразу же вызвал волну критики. Проект критиковали за приверженность к римскому праву, за то, что напоминал учебник пандектного права. Критиковали определения, терминологию заимствования терминологий из Римского права, при этом указывали, что в германской юриспруденции уже существовала своя терминология. Критика эта возымела успех. Первый проект был отклонён. В 1892 году была создана вторая комиссия, и она за 2 года создала новый проект, в котором не было никаких определений, не было терминологии Римского права, которое имела соответствие в германском юридическом языке. Впоследствии создание второго проекта изображали в качестве победы немецкого национального духа в области юриспруденции. Второй проект был сугубо Немецкий. Его разработала комиссия тоже из 4 человек, как и у Наполеона, и они тоже были судьи. Позаимствовали опыт наполеона. Практические юристы создали новые проект. В 1795 году его внесут в Рейхстаг, там тоже внесут целый ряд изменений. Тот проект, который выйдет из рейхстага, будет называться третьим проектом. Именно он будет принят потом в 1896 году сначала Рейхстагом, потом Бундесратом, потом 18 августа 1896 года его утвердит Кайзер. Он вступит в силу с 1 января 1900 года, считалось, что с этой даты начинается новый век, хотя новый век начинался с 1 января 1901 года.

Вторая причина – нужно было подготовить судей, потому что создан был совершенно новый гражданский кодекс, новый правовой материал. По замыслу предполагалось, что новый ГК охватит все нормы гражданского права, но это не получилось. Во время разработки было принято решение, что нормативный материал, посредством которого регулируются земельные отношения, невозможно включить в ГК, он слишком архаичный, традиционный, а преобразовать его невозможно, преобразовать, поскольку земельные отношения консервативные. Поэтому регулирование было оставлено субъектам Федерации. ГК не охватывает всех норм гражданского права. Было создано интересное произведение, которое невозможно назвать учебником. Перед нами судебник для применения в судах. Осталось 5 книг, как и планировалось. Система та же, её не затронули – общая, особенная части: обязательственное право, вещное право, семейное и наследственное. Но общая часть тоже имеет свою систему – лица, вещи, сделки. Было принято целесообразным вынести все нормы о сделках в общую часть. Нормы о лицах – материал чуждый любому ГК, это публичное право. Обойтись без этого было невозможно, потому что первое условие действительности любой сделки – дееспособность. Статус лиц необходимо было определять. Правоспособность возникает с момента рождения, дееспособность наступает с 7 лет, но поначалу ограниченная, полная наступает с момента совершеннолетия – полных 21 года. Кроме физических лиц предусматривались юридические лица. Они делились на учреждения и общества. Общества делились на две категории: имеющие хозяйственную цель, и не имеющие хозяйственную цель. Различия между учреждениями и обществами были в порядке из создания. Учреждения создавались разрешительным порядком, то общества явочным порядком. Учреждения регулировались положением, а общества – уставом. Предусматривалась интересная категория юридических лиц публичного права – политические партии.

В разделе о вещах давалось определение вещи. Вещами считались только телесные предметы, животные туда не входили (в отличие от ГК французов). Вещи делились на движимые и недвижимые. Но термин недвижимые отсутствовал – заменялся термином «земельный участок».

В разделе сделок самые важные статьи - волеизъявление - Willenserklärung.

116 статья устанавливает правило: в случае, если истинная воля не может быть установлена, превалирует её выражение.

133 статья - при толковании сделки необходимо стремиться установить истинную волю, и она превалирует над этим выражением. Противоречия между статьями нет. Предполагалось, что в случае, если истинную волю можно установить, то она превалирует. Если невозможно, то превалирует её выражение. На практике истинная воля – это психическое состояние человека, установить трудно, поэтому очевидно, что приоритет давался выражению воли.

В разделе о сделках мы видим и другие условия действительности сделки: помимо дееспособности, волеизъявления сделка должна соответствовать добрым нравам – статья 138. Сделка должна быть справедливой. Нельзя злоупотреблять своим правом. Эту идею перенесли из курса всеобщего римского права. Судьи благодаря этим нормам получали большую свободу усмотрения. Если в ГК французов форма сделки не имела большого юридического значения, она принималась только в качестве доказательства существования сделки, то в ГК Германии форма была одним из условий действительности сделки. Почему поставили обязательственное право выше вещного? Потому что существовало представление о том, что обязательство является источником вещных прав. Это представление выражено в статье в ГК французов. Обязательственное право изложено в главе, которая посвящена способам приобретения права собственности, среди этих способов в самом начале называется – дарение, наследство, обязательства.

В конце 19 века ГК оборот стал более динамичным, поэтому обязательственное право получило большее значение. 19 век – это век договорного права, это век проявления классической доктрины договора, которая оказала влияние на разработчиков гражданского кодекса. Но недостаточно этих причин для объяснения, почему обязательственное право поставили выше вещного. Разгадка в статьях – 433,925,929. 433 статья посвящена обязательственному праву, а другие две – вещному. Эти все статьи посвящены договору купли. Договор купли не относится к обязательственному прав, он относится и к вещному праву. На самом деле ГК Германии исходил из того, что нет большого различия между обязательственным правом и вещным правом, это единая система норм, регулирующих имущественные отношения.

433 статья посвящена не договору купли, хотя в ней говорится о договоре купли. Эта статья представляет нам абстрактный договор. По этому договору покупатель не получит вещи, которую он купил, а продавец не получит деньги. Это кауза, основание для заключения договора о передаче вещи от продавца к покупателю. По ГК французов договор продажи исключительно консенсуальный, достаточно заключить соглашение о предмете и цене, и уже в этот момент право собственности переходит от продавца к покупателю, даже если предмет не был передан, а цена не была уплачена, но есть исключения. Если предметом купли являются вещи необособленные, то переход права собственности от продавца к покупателю происходит в момент обособления. Договор купли в ГК Германии носит очень интересный характер. 433 статья не содержит договор купли-продажи, она создаёт только условия, предпосылку для совершения этого договора. Договор совершается путем заключения соглашения о передачи вещи и права собственности на вещь. В ГК Германии разделили вещи и право собственности. Конструкция договора купли позволила создать одновременно модель купли по условиям, предусмотренной статьей 455. По этой статье можно передать вещь покупателю под условием, что право собственности переходит только после того, когда он уплатит полную цену. Передача вещи и переход права собственности расходятся во времени. Это означает больше гарантий для продавца.

В ГК Германии подробно регулируется договор найма услуг. Он тоже трех видов, найм вещи, найм работы, найм услуг. Найму услуг посвящено не 2 статьи, как в ГК французов, а 19 статей. Ведь когда заходит речь о договоре найма в ГК французов, то выделяется только 2 категории договора – найма имущества и найма работы. О найме услуг говорится: если посмотреть внимательно две статьи, которые посвящены найму услуг, то мы увидим, что на самом деле эти статьи не предусматривают настоящего договора найма услуг. В этих статьях говорится, что хозяину верят в случае, если возникает спор между ним и работником по поводу размера оплаты труда, условий труда, но это же самое главное условий найма услуг. В данном случае работник трудится на предприятии, фактически не заключив этого договора, в полном подчинении хозяину. В ГК Германии предусмотрена разработанная конструкция договора найма услуг, но это не случайно. Найм услуг теряет свой частно-правовой характер, приобретает публичный характер. в Конце 19 века уже усиленное рабочее движение, это существование крупных предприятий, где работают крупные рабочие. Рабочие стали силой, с которой надо считаться. Найм услуг теряет частно-правовой характер, он приобретает публично-правовой характер, но он по-прежнему излагается в гражданском кодексе. Все основные условия этого устанавливаются государством, а не договором, соглашениями между частными лицами. Это фактически зародыш новой отрасли – трудового права, зародыш нового института – трудового договора. Трудовой договор отличается от найма услуг тем, что главное условие этого договора диктуется государством, этот договор регулируется императивными нормами, а не диапозитивными.

Самое интересное в кодексе – институт владения. С него начинается книга «вещное право». Институт владения – 854 статья, в ней видно определение владения. Владение приобретается достижением фактического господства над вещью. Господство – обычно Herrschaft, а здесь мы видим другой термин - besitzung. В.А. переводит - владение приобретается достижением фактической власти над вещью.

857 статья – владение может передаваться по наследству. Эта статья – свидетельствует, что можно владеть вещью, вообще не обладая ею. Владение - это не господство над вещью, а власть над вещью. Господство предполагает физическое обладание вещью.

Владение делится на непосредственное и опосредованное, то есть владелец не обязательно будет обладателем вещи, значит они имеет не господство над вещью, а именно власть над вещью, потому что можно иметь власть над вещью, не обладая ею. Еще одна особенность владения: термин заимствовали не из римкского права, в римском праве владение – posessio, а здесь приняли другой термин – besits, но он поход по смыслу на posessio, это значит сидеть на каком-то месте, и безитс тоже сидеть, здесь различий нет, но любопытно, что в других языках владение обозначается римским термином, а здесь другой термин, потому что конструкция владения была существенно изменена, причем по сравнению с первым проектом кодекса тоже. В первом проекте кодекса давалась исключительно римское определение владения, считалось, что владение приобретается достижение фактического господства над вещью и намерением владеть. Здесь ограничились термином власти над вещью, но владельцами были и лица, которые по римскому праву считались держателями - арендаторы. Держание вообще не было предусмотрено, потому что самое главное во владении – защита владения. Владение в римском праве возникло именно для того, чтобы защитить в упрощенном порядке человека, который физически обладает вещью, защитить его вещное право, защитить скорее обладание вещью путем интердикта претора. Здесь также защищалось владение в упрощенном порядке: достаточно было обратиться в полицию, и полиция защищала физическое обладание вещью, невзирая на то, что обладатель не имел права собственности на вещь. Сам факт защиты владения опирается на один простейший факт – физическое обладание вещью. Владение близко к праву собственности. Владелец вещи в большинстве случаев – собственник вещи. Поэтому перед нами упрощенная защита права собственности. Этот институт был основным при юридическом оформлении земельных отношений, это самый главный институт в вещном праве любого средневекового общества. В Германии земельные отношения имели традиционный характер, их юридическая конструкция сформировалась в средние века, и ее старались не нарушать. В Англии оставили даже терминологию средневековую, говорили о держании земельных участков. То же самое в Германии. В ГК Германии этот факт был признан.

Предлагалась форма владения – Eigentüm Besitz - владение собственника. Право собственности обозначалось тоже термином, не имеющим римского происхождения. В данном случае айгентум - это то, что принадлежит мне. В 854 статье устанавливается момент, когда возникает владение. Право собственности излагалось, начиная с 903 статьи. В 903 статье нет определения собственности. Собственник может, если не нарушает законные права третьих лиц, распоряжаться вещью по своему усмотрению, отстранять всех других от воздействия от вещь. Это обозначение статуса собственника. Для суда не имеет юридического значения определение владения или права собственности. При возникновении спора о праве владения судье надо определить, кому принадлежит вещь. Самый главный вопрос – кто приобрел владение. 854 статься и устанавливает момент приобретения владения. Также и 903 статья, она говорит не о праве собственности, она говорит о собственнике. В суде в спор вступают конкретные люди, и там это спор не о сущности, а судья понимает, что в суде спор надо решить не о сущности права собственности, а о том, кто является собственником. Собственником является тот, кто распоряжается имуществом по своему усмотрению, не затрагивая права третьих лиц и не нарушая закон. В кодексе определялось пространство, на которое распространялось право собственности. Пространство четко не определяется, просто говорится, что в данном случае пространство, на которое распространяется прав собственности - это то пространство, воздействие на которое затрагивает права собственника. Можно ставить заборы, можно копать под земельным участком, если компания по добыче не затрагивает права собственника.

Семейное право – гражданские кодексы не обязаны давать определения семьи, но невозможно составить юридическую модель семьи, не понимая, что это такое. Союз мужчины и женщины. Мужчина и женщина создают семью не для того, чтобы заключить договор. Основа семьи не в союзе между мужчиной и женщиной, она в инстинктах. Семья - это способ удовлетворения потребностей, которые мужчина и женщина по отдельности удовлетворить не могут. Если это союз, мы должны исходить из того, что есть принцип равенства – главный принцип такой семьи. Правильный взгляд на семью – семью создают, чтобы удовлетворять потребности не только физиологические. Обязанность содержать супруга должна возлагаться не только на мужчину, но и на женщину, значит, все поровну. Если это совместная жизнь разных существ и это способ удовлетворения потребностей, которые присущи этим разным существам, тогда понятно, что юридическая модель должна строиться на неравенстве. Непонятна еще одна особенность: если это союз равных людей по взаимному согласию, зачем чинить препятствия для его распада. Законодатель максимально облегчал условия развода. Если это нечто сложнее, чем союз, то надо понимать, что брак может расторгаться юридически только тогда, когда он фактически не существует. Очевидно, что именно такая модель принята в ГК Германии. Сущность семьи хорошо выражает правила развода. Женщины также как в ГК французов в бессознательном состоянии выдавалась замуж – 15 лет, поэтому браки были очень крепкие.

Модель развода интересна, но все статьи, все правила развода выражают только одну идею: развод допускается тогда, когда семьи фактически уже нет.

Вторая идея – УСЛОВИЯ РАЗВОДА ПО ГРАЖДАНСКОМУ КОДЕКСУ ГЕРМАНИИ - никаких условий развода по гражданскому кодексу Германии нет, есть условия подачи иска о разводе. В ГК Германии модель семьи более крепкая. Условия подачи иска, а не развода:

1) виновная в прелюбодеянии одного из супругов. Любое прелюбодеяние - основание для развода, но в отношении мужчины считалось прелюбодеянием, только если он приводил чужую женщину в дом. Здесь авторы этой статьи предполагали, что есть два рода прелюбодеяния:

• есть прелюбодеяние не опасное для семьи, не предполагающее уход супруга из семьи.

• есть прелюбодеяние, которое фактически означает прекращение брачных отношений с супругом. Виновное прелюбодеяние – более качественное прелюбодеяние. Немецкие законодатели термин «виновное» убрали из кодекса

2) Грубое отношение с другим супругом, угроза жизни.

3) Прекращение совместной жизни, даже если состоялось решение суда, обязывающее супругов для совместной жизни. Семья – это способ удовлетворения мужчиной и женщиной тех потребностей, которые могут быт удовлетворены только совместно, здесь нет никакого решения суда.

4) Когда супруг, к примеру, в грубом отношении с супругой развратным своим поведением расшатал устои брака, сделал невозможным его существование. Это термин моральный, чуждый юридической конструкции брака. Брак - это моральное явление, физиологически нравственное явление. Вторгаться в сферу морали законодатель не имеет права.

Статьи о браке не продуманы, написаны в спешке, и неслучайно они потом подвергнутся наибольшей модификации.

Институт наследования – посмотреть на семинаре. Конструкция наследования – традиционная, они просто воспроизвели порядок наследования, который существовал на протяжении предыдущих веков. Наследование - самая консервативная часть кодекса. Какие наследники являются наследниками первой очереди, второй, третьей, четвертой, пятой и тд.

Развитие английского common law, права справедливости (equity) и статусного права в 17-19 веках.

Тенденции.

Обуржуазивание common law произошло ещё в 16 веке. В его рамках проявились процессуальные материальные нормы, которые обеспечивали юридическую защиту предпринимательства, договорных отношений и всего того, что составляет капиталистический спрос производства. Никакой революции здесь и не нужно было.

В 16 веке начался процесс текстуализации common law – судебные решения стали записываться в reports (судейские отчеты), это самые главные решения, но этих отчетов появилось очень много, почти каждый уважаемый правовед писал свои отчеты (самые авторитетные – Эдварда Кука).

17 век - это столетие катастрофы для общего права, потому что был нарушено поступательное развитие его. Были разрушены судейские общины, в рамках которых производилась научная обработка common law, обучение. Расцвет судейских общин пришелся на 16 век, а в 17 веке они подверглись погрому, потому что они были одновременно крупными корпорациями, в распоряжении которых находились огромные земельные угодья. Во время Гражданской войны земельные угодья подверглись конфискации, судейские общины пришли в упадок. В 18 веке они так и не смогли возродиться.

В 18 веке еще один интересный процесс: увеличивалось количество судейских отчетов. Уже отчеты пишутся не авторитетными правоведами, но и составляются в судах – отчеты в судах королевской скамьи, суда общих тяжб, суда права справедливости, отчеты суда адмиралтейства. Мы видим, что появляются отчеты для каждого суда. Почему такое важное значение имеет запись судебных решений? Запись судебных решений меняет характер common law. Common law в 16-17 веке - это не прецедентное право. Прецедент с точки зрения английских правоведов – это не common law, common law не состоит из прецедентов, это свидетельство о том, что такое право, какой бывает норма. Common law существует помимо прецедента. А прецедент – это свидетельство о том, какой бывает норма, и никакой обязательности прецедента еще не было. Не было иерархии судов, невозможно было установить обязательность судебных решений одним судом для других, потому что вместо иерархии было распределение между идеей различных категорий дел. Суд королевской скамьи решал дела, связанные с интересами королевской власти, причем любые: и уголовные, и гражданские. Суд общих тяжб решал основную массу дел. Суд права справедливости решал те дела, которые невозможно было решить по common law. Суд адмиралтейства – это военные дела, дела о разводах и тд. Лондонский суд о банкротстве – само название говорит. Была специализация судов по роду дел, но иерархия отсутствовала.