ИГПЗС учебный год 2023 / 18-8

18 билет

Формирование «доктрины прецедента».?Основные тенденции в эволюции английского «общего права» (common law) в XVII- XIX вв.

Эволюция английского прецедентного права. После революции в Англии продолжало действовать прецедентное право, выработанное в предшествующую эпоху в общей системе королевских судов (“общее право”), и в суде лорда- канцлера (“право справедливости”). Эти системы по-прежнему составляли костяк английского права и длительное время значительно превосходили по своему весу и значению статутное право, даже после его обновления революционным законодательством. После революции, как и раньше, английская правовая система была далека от того, чтобы быть внутренне согласованной и гармоничной. В ней ясно обнаружились по крайней мере два противоречия. Первое — это противоречие между двумя ветвями прецедентного права: “общим правом” и “справедливостью”. Второе — это внутреннее противоречие, присущее прецедентному праву, а именно: противоречие между принципом прецедента (stare decisis) и судейским правотворчеством (judge-made law). В традиционном противостоянии права и справедливости “общее право” в послереволюционные годы в целом одержало верх. Росту авторитета “общего права” способствовал конфликт, который возник еще в предреволюционный период между двумя соперничающими системами королевского суда. Хотя “общее право” исторически возникло в королевских судах и способствовало усилению королевской власти в Англии, усвоенный им к XVII в. принцип прецедента (stare decisis) стал неожиданным препятствием на пути

дальнейшего укрепления абсолютизма. Королей, в частности, Якова 1, раздражал тот факт, что их собственная политика должна была сообразовываться с судебными решениями, вынесенными к тому же по какому-то давнему и частному спору. Сами же королевские судьи считали себя не “слугами короля”, а “слугами права”. По словам судьи и видного юриста того времени Э. Кока, право состоит из “приказов, ходатайств и прецедентов, которые не может изменить ни парламент, ни корона”. С другой стороны, “право справедливости”, которое в отличие от “общего права” не было сковано прецедентом, несло в себе благотворное влияние римского права и было проникнуто духом предпринимательства, превратилось в главную опору судебной политики короля и в объект критики со стороны революционного лагеря. Этот парадоксальный на первый взгляд факт объяснялся тем, что председатель суда справедливости — лорд-канцлер — одновременно являлся высшим судебным чиновником короля. Он был всего лишь исполнителем королевской воли. Лорды-канцлеры следовали пожеланию генерал-атторнея королевской администрации Ф. Бэкона : “Судьи должны быть львами, но львами при троне”. Парламентская оппозиция суду канцлера усилилась после нашумевшего процесса по делу некоего Глэвилля в 1615 г. В этом деле лорд-канцлер Энесмер в соответствии с принципом “справедливости” пересмотрел решение суда “общего права”, вынесенное главным судьей суда общих тяжб Э. Коком, на том основании, что это решение базировалось на свидетельстве, о ложности которого суду не было известно при рассмотрении дела.

В связи с необычным столкновением юрисдикции двух судов король создал специальный комитет под председательством Ф. Бэкона. Последний поддержал право суда канцлера осуществлять свои решения даже в том случае, если они прямо противоречат результатам спора по “общему праву”. Это решение представляло собой чувствительный удар по престижу “общего права”, вызвав ответную критику политической оппозицией суда канцлера. Парламентарии жаловались на то, что “справедливость” — жуликоватая вещь, что она “зависит от длины ноги лорда-канцлера”. Хотя в ходе революции попытки парламента упразднить суд лорда-канцлера не имели успеха и дуализм судебной системы в Англии сохранился, революция оставила заметный след в деятельности этого судебного органа. Учитывая настроения влиятельных кругов общества и их стремление к стабильному

правопорядку, с конца XVII в. лорды-канцлеры проводят в своем суде более гибкую политику. Они стараются не повторять острых конфликтов системы “справедливости” с “общим правом”. Так, лорд-канцлер Ноттингэм, которого в Англии называют “отцом современной справедливости”, заявил, что справедливость должна “определяться правилами науки”, что нельзя допускать, чтобы “состояние людей зависело бы от прихоти суда”. Эта линия на упрочение правовых начал в суде канцлера привела к тому, что в XVIII в. система “справедливости” начинает застывать, подчиняясь правилу прецедента и обретая столь же

формальную процедуру, что и система “общего права”. Но и в XVIII, и в XIX в. в системе “справедливости” право не

переставало развиваться. Так, например, непоследовательность революции XVII в. в вопросе о собственности, сохранение старых феодальных конструкций собственности, ограничения в распоряжении так называемыми “реальными” вещами привели к дальнейшему развитию института “доверительной собственности” (trust). Этот институт отличался значительной сложностью и условностями, но он позволял обходить ряд стеснительных формальностей “общего права” и расширять возможности, реальные правомочия собственника в распоряжении своим имуществом. При этом канцлерам удалось сблизить конструкцию

“доверительной собственности” с конструкцией собственности по “общему праву”. Однако и в XIX в. процедура “справедливости” вызывала большие нарекания со стороны английских предпринимателей. Рассмотрение дел в суде канцлера в силу его перегрузки было крайне затяжным и медлительным. Двойная система прецедентного права требовала от делового мира, пользующегося услугами высокооплачиваемых адвокатов, кроме того, и дополнительных расходов. По замечанию известного английского историка права Мейтланда, “справедливость перестала быть справедливостью”. Несколько иной путь в это же самое время проделало “общее право”. Здесь после революции по существу наблюдается противоположный процесс : отход от жесткого принципа прецедента (stare decisis) в сторону увеличения судейского правотворчества (judge-made law). Судьи “общего права” понимали, что их претензии на руководящую роль в правовой системе могут быть оправданы, если они освободятся от ряда старых, явно устаревших правил и в

большей степени откликнутся на потребности капиталистического развития. Особенно отчетливо эта тенденция проявилась при главном судье Мэнсфильде (1756—1788 гг.), который выработал ряд вполне современных и удобных для судебной практики доктрин. Недаром в английской литературе его называют “первым судьей, говорившим на языке живого права”. Не порывая формально с принципом прецедента, Мэнсфильд вместе с тем внес существенные изменения в “общее право”, руководствовуясь при этом несвойственной этой системе идеей “справедливости” и “здравого смысла”. Сам Мэнсфильд стремился “открыть” в “общем праве” именно такие принципы, которые отвечали бы потребностям капиталистического развития

страны. Например, при рассмотрении дел о завещаниях он порвал с присущей “общему праву” абсолютизацией внешней формы, которая предопределяла исход дела. Он стал отдавать предпочтение выявлению подлинной воли наследодателя, утверждая, что “законное намерение, если оно ясно выражено, должно корректировать правовой смысл терминов, неосторожно использованных завещателем”. Также и в сфере договорного права Мэнсфильд, в соответствии с новыми представлениями о контракте, придавал решающее значение “истинным намерениям” и воле сторон. Мэнсфильд положил конец существованию особого купеческого (торгового) права, сложившегося еще в эпоху средневековья, и слил его с единой системой “общего права”. Это сделало “общее право” более удобным и близким коренным интересам предпринимателей, подняло его авторитет в английском обществе.

Наконец, он упростил саму систему рассмотрения дел в судах “общего права”, заложив основы современного судебного процесса : расширил право сторон приводить доказательства, ввел апелляцию и т. д. Таким образом, в процессе своей эволюции “общее право” приобретало такие важные качества, как стабильность и гибкость, отличалось теперь уже не только казуистичностью, но и рационализмом. Но полная “реанимация” общего права уже не могла произойти. В связи с окончательным установлением принципа прецедента в XVIII—XIX вв. оно как источник права начинает застывать и уступать свое место законодательству. Важным этапом в окончательном оформлении английского прецедентного права явилась вторая половина XIX в., когда в Англии окончательно

утвердилась парламентарная система, что потребовало упрочения и упрощения правовой системы. В 1854 г. был принят Акт о процедуре по “общему праву”. По этому акту отменялась крайне казуистическая, средневековая система королевских судебных “приказов” (writs) и вводилась единая система иска. Акт 1858 г. разрешил судам “общего права” пользоваться средствами защиты

интересов сторон, выработанными в системе “справедливости”, и наоборот, канцлерский суд получил право рассматривать и разрешать вопросы, составляющие ранее исключительную компетенцию судов “общего права”. Актом же 1854 г. в законодательном порядке был признан принцип связывающей силы прецедента. Важную роль в этом сыграла судебная реформа

1873 — 1875 гг., приведшая к объединению общей системы королевских судов с судом лорда-канцлера в единый Высокий суд, который мог в равной мере применять нормы как “общего права”, так и “права справедливости”. Этот закон парламента завершил процесс соединения “общего права” и “права справедливости” в единую систему прецедентного (судейского) права.

Несмотря на то, что после реформы 1873—1875 гг. и до настоящего времени “общее право” и “право справедливости” выступают как единое судейское прецедентное право, полного слияния этих двух систем не случилось. Слияние коснулось в большей степени судебно-организационных и процессуальных норм. Что касается норм материального права (например, доверительная

собственность и др.), то они по-прежнему четко различаются практикующими юристами и самими судьями. Таким образом, ко второй половине XIX в. в основном окончилось реформирование высших судебных органов, а также формирование самих

основополагающих доктрин английской правовой системы: доктрины судебного прецедента и доктрины “верховенства права”.

Первая из них означала, что решения суда палаты лордов, апелляционного суда, высшего суда являются обязательными, составляют прецедент, которому должны следовать сами эти суды и все нижестоящие судебные органы. В судебной практике Англии считается, что принцип stare decisis (обязательность прецедента) применяется лишь к той части судебного мнения,

которая непосредственно обосновывает решение по делу ( ratio decidendi), тогда как за прочими рассуждениями судьи (obiter dicta) не признается обязательная сила. В случае расхождения между прецедентами общего права и права справедливости приоритет должен быть отдан последнему. Доктрина “верховенства права” выводится в английской юриспруденции еще со времен Э. Кока, у которого, как отмечалось выше, уже встречаются мысли о том, что выше любого закона должна стоять сама “идея права”, которая

“открывается” прежде всего в судебной практике. Доктрина “верховенства” или “господства” права (rule of law) стала английским эквивалентом более широкой концепции правового государства. Развитие судейского права в силу жесткой связанности судей прецедентами вышестоящих судов во многом зависит теперь от позиции палаты лордов, возглавляющей судебную систему Англии. В современный период истории прецедентного права с большой остротой встает вопрос, насколько сама палата

лордов обязана следовать своим собственным решениям. В течение нескольких десятилетий (с знаменитого “трамвайного дела” 1898

г.) палата лордов категорически отказывалась изменять выработанные ранее прецеденты. Она исходила из того, что должна следовать своим собственным решениям, и только за законодательной властью сохранялось право отменять прецеденты. Такая позиция лордов привела к существенному ограничению судебного нормотворчества, которое в XX в. было связано главным образом с толкованием законов, а не с установлением новых правовых норм. Практически это означало, что с конца XIX в. дальнейшее развитие права осуществлялось в Англии уже не путем судейского нормотворчества, а посредством принятия новых писаных законов. На современном этапе истории английского права стало очевидным, что прецеденты не могут быстро и радикально урегулировать самые различные сферы общественной жизни, которые эффективнее регламентируются более динамичным

по своей сути законодательством. Но с 60-х гг. наблюдается новое ослабление принципа прецедента. В 1966 г. палата лордов особым заявлением оповестила о своем отходе от жесткого принципа прецедента, в частности, о допустимости пересмотра своих собственных решений. Правда, этим своим новым правом палата лордов пользуется достаточно осторожно, причем в основном по гражданским делам. В настоящее время в Англии резко сокращается сфера применения судебного прецедента, и суды в большинстве случаев выносят решения на основе законодательства. Это не исключает, однако, использования судами в

некоторых областях права (например, деликтное право) ссылок на прецеденты, в том числе и относящиеся к XVI—XVII вв. Количество судебных прецедентов, придающих неповторимое своеобразие всей английской правовой системе в целом, по-прежнему достаточно велико. Число их составляет около 800 тыс. С введением жесткого принципа прецедента потребовалось регулярное издание отчетов о судебных решениях. В 70-х гг. XIX в. Инкорпорированным советом по судебным отчетам стали издаваться ежегодные сборники судебных отчетов (The Law Reports), имеющих полуофициальное значение. Получили

распространение также и другие публикации судебных отчетов и решений. Но лишь около 70 % решений палаты лордов и судебного комитета Тайного совета публикуются в судебных отчетах. Отсутствие официальных сведений о судебных решениях или же их обработка в виде компьютерной базы данных не исключают использования судами (а также практикующими юристами) и неопубликованных решений высших судов.

Государственный строй IV республики во Франции. Конституция Франции 1946 г.

"Временный режим" и борьба вокруг конституции.

В период "временного режима" во Франции началась глу¬бокая перестройка политической системы, сопровождавшая¬ся важными социально-экономическими реформами и пе¬регруппировкой основных партийно-политических сил. Вре¬менное правительство осуществило часть программы На¬ционального совета Сопротивления: национализировало ряд крупных банков и отраслей тяжелой промышленности, ре¬формировало систему социального обеспечения, восстано¬вило демократические свободы. Были официально одобре¬ны провозглашенные в программе мероприятия по чистке государственного аппарата и наказанию лиц, сотрудничав¬ших с оккупантами", по привлечению сил французского Со¬противления к управлению страной. Однако многие поло¬жения программы, касающиеся демократизации государст¬венного строя, не были проведены в жизнь из-за усиливше¬гося противоборства различных фракций бывшего Сопро¬тивления.

Центральным вопросом внутриполитической жизни стра¬ны, вокруг которого разгорелась борьба, стал вопрос о но¬вом государственном строе, новой конституции Франции. Все политические силы объединяло критическое отношение к институтам Третьей республики. В остальном их подход был различным. "Новые консерваторы", и прежде всего сторон¬ники генерала де Толля, склонялись к учреждению респуб¬лики президентского типа, с сильной исполнительной вла¬стью, способной противостоять "режиму партий" — "деста¬билизирующему" парламентаризму эпохи Третьей респуб¬лики. Левые партии, а также ряд партий центристского толка (например, крупная католическая партия МРП), явно опа¬саясь установления режима "личной власти" генерала де Голля, выступали за сохранение верховенства парламента и его контроля над правительством при большей сбаланси¬рованности двух ветвей власти.

Получив на выборах в Учредительное собрание в ок¬тябре 1945 г. наибольшее количество депутатских манда¬тов, коммунисты, социалисты и МРП образовали трехпартийное Временное правительство и добились выработки проекта конституции на основе своей программы. Однако он был отклонен на референдуме. Второй проект, разработанный в 1946 г. новым составом Учредительного собрания, содержал ряд компромиссных положений, позволяющих учесть платформы всех членов коалиции. После утверждения на референдуме второй проект конституции стал основным законом Франции.

Конституция 1946 г. Новая Конституция Франции не только отразила соотношение политических сил в стране в первый период после освобождения, но и закрепила на кон¬ституционном уровне ряд новых политических принципов, характерных для европейских конституций так называе¬мой второй волны (40 — 50-е гг.).

Реакцией на авторитаризм времен войны была демо¬кратизация общественной жизни, предоставление широ¬кого круга прав и свобод, гарантии конституционной за¬конности. В Конституцию был включен новый блок эконо¬мических и социальных прав: равноправие мужчин и жен¬щин, народов зависимых стран, социально-экономические права; право на труд, отдых и материальное обеспечение в случае нетрудоспособности, право рабочих на объедине¬ние в профсоюзы,, на забастовки, коллективное определе¬ние условий труда и на участие в управлении предпри¬ятиями, право на всеобщее бесплатное светское образова¬ние и др. Расширялась сфера регулирования политиче¬ской и особенно внешнеполитической деятельности госу-дарства (положения о мирной внешней политике, об отно¬шениях с колониями и т. п.).

Вместе с тем новая Конституция значительно расши¬ряла пределы вмешательства государства в экономическую и социальную сферу жизни общества, изменяла характер отношений между личностью и государством, возлагая на государство, помимо широких прав, и новые обязанности. Признанным конституционным принципом стало провозгла¬шение "социального государства", в котором права собст¬венника сочетаются с "общим благом" и ограничиваются общественными интересами.

С точки зрения основного принципа организации госу¬дарственного строя, в первой послевоенной конституции Франции продолжала господствовать идея абсолютного пар¬ламентаризма. До форме правления Франция являлась пар¬ламентарной республикой, причем нижняя палата парла¬мента — Национальное собрание — провозглашалась единственным законодательным органом страны, который не мог никому делегировать свои законодательные полномочия. Кроме того, Национальное собрание имело исключительное право законодательной инициативы в финансовых вопросах, ратификации и денонсации важнейших международ¬ных договоров, объявления войны. Собрание, избираемое по системе пропорционального представительства на основе всеобщего избирательного права, абсолютным большинст¬вом голосов должно было утверждать состав нового прави¬тельства, которое несло перед ним всю полноту ответствен¬ности.

Конституция традиционно сохранила двухпалатную структуру парламента. Однако вторая палата — Совет рес¬публики — была наделена лишь совещательными функциями, и ее рекомендации не были обязательными для Нацио¬нального собрания. Совет республики избирался косвенны¬ми выборами в департаментах и коммунах, а часть его назначалась Национальным собранием. Состав палаты должен был периодически обновляться. Таким образом, полномо¬чия верхней палаты парламента по сравнению с сенатом Третьей республики были сведены до минимума.

Главой государства являлся президент республики, который избирался на совместном заседании палат парла¬мента сроком на 7 лет. По Конституции 1946 г., в отличие от предшествующей, президент был лишен ряда важных пре¬рогатив (роспуск нижней палаты, назначение, по своему выбору высших должностных лиц и др.). Любые акты пре¬зидента, в том числе назначение на высшие должности, тре¬бовали контрасигнации председателя кабинета и одного из министров.

Исполнительная власть по Конституции вручалась Совету министров во главе с его председателем, главой прави¬тельства. Этот орган осуществлял непосредственное госу¬дарственное управление страной и в этом своем качестве имел широкие полномочия. Однако деятельность кабинета была поставлена под эффективный контроль нижней пала¬ты. Назначение председателя Совета министров и минист¬ров декретом президента могло производиться только по¬сле вынесения вотума доверия со стороны Национального собрания.

В случае принятия абсолютным большинством голосов депутатов резолюций порицания, а также в случае провала в палате важного правительственного законопроекта кабинет должен был уйти в отставку. Правительство могло рас¬пустить парламент только после двух правительственных кризисов подряд, последовавших за вотумами недоверия или порицания. В такой ситуации на период избрания нового состава собрания создавалось коалиционное правительство из всех партийных фракций во главе с председателем На¬ционального собрания.

Конституция практически сохраняла в неприкосновенности старую судебную систему и местное управление, под¬чиненное строгому контролю со стороны правительства. Для руководства судами создавался Высший совет магистратуры, председателем которого являлся президент. Совет ве¬дал вопросами назначения и продвижения судей, исполнял функции дисциплинарного суда в отношении членов судеб¬ного ведомства.

Реорганизация политического строя Франции в той фор¬ме, которая была предусмотрена Конституцией 1946 г., во многом не оправдала возложенных на нее задач и быстро утратила привлекательность в глазах французов. Страна практически вернулась к "режиму Собрания", столь едино¬душно критикуемому на примере Третьей республики. За двенадцать лет сменилось сорок пять правительств, было несколько длительных министерских кризисов. Этому спо¬собствовали как недостаточная проработка самого механиз¬ма функционирования норм основного закона, так и периодические отступления от них на практике.

Сложные проблемы модернизации экономики и пере¬стройки экономической структуры, обострение социальных противоречий, распад колониальной системы и колониаль¬ные войны требовали активного вмешательства государст¬ва и стимулировали поиски путей к установлению твердой власти. Политическая система, основанная на классическом парламентаризме, в условиях многопартийного соперниче¬ства и возросших требований к административно-управлен¬ческой деятельности оказалась неспособной адекватно реа¬гировать на сложные социально-экономические проблемы и кризисные явления в обществе.

На протяжении 40-х — середины 50-х гг. стало нарас¬тать недовольство государственным режимом Четвертой республики. Возникшая в 1947 г. голлистская партия Объединение французского народа (РЦФ)1 выступила с требова¬нием отмены Конституции 1946 г. и создания сильной ис¬полнительной власти, способной возвыситься над "партий¬ной чехардой". В этом же году произошел распад трехсто¬ронней коалиции, а в 1948 — 1951 гг. была восстановлена ма¬жоритарная избирательная система. Широкое распростра¬нение получила практика делегированного законодательст¬ва. По конституционной реформе 1954 г. премьер-министр, был наделен дополнительными полномочиями по роспуску Национального собрания, упрощался порядок получения вотума доверия правительством (простым большинством голосов), отменялись положения Конституции о коалицион¬ном правительстве. Были расширены также права Совета республики, который превратился в. полноправного" участ¬ника законодательного процесса. Одновременно, без прямо¬го пересмотра соответствующих положений, путем консти-туционной практики произошло фактическое усиление роли и влияния президента.

Обострение политической обстановки и отход от основ¬ных принципов Конституции 1946 г. привели в конечном итоге к падению Четвертой республики и ее замене в 1958 г. Пятой республикой.

Право собственности по Гражданскому кодексу Германии 1900 г.

Право собственности и владение. Составители БГБ не дали строгого понятия права собственности. Общая норма, характеризующая в Кодексе право собственности (§ 903), пре¬доставляет собственнику правомочия обходиться с вещью по своему усмотрению и исключать воздействие на нее других лиц. Германский законодатель тем самым дал собственнику обширное и исключительное господство над вещью. Наряду с признаками исключительности и всеобъемлющего характе¬ра власти лица над вещью к атрибутам германской конст¬рукции собственности, зафиксированной в германском ГК, следует отнести ее свободу и индивидуальный характер. "Свобода собственности необходима для всех нас...", — утвержда¬ли члены комиссии по составлению проекта БГБ в дебатах в рейхстаге при обсуждении § 903.

Традиционно широко была сформулирована и статья Кодекса, посвященная важнейшему виду собственности — земельной собственности. § 905 предоставил германскому собственнику земельного участка обширную власть не только на поверхность земли, но и на недра и воздушное простран¬ство над земельным участком. Право собственника земли не распространялось только на полезные ископаемые, имею¬щие государственное значение (металлы, уголь, соль). Их использование, как и ранее, регулировалось нормами зем¬ского горного права (ст. 68 Вводного закона).

Для БГБ характерно отсутствие сколь-нибудь замет¬ных ограничений в правовом режиме собственности на дви¬жимые вещи. А вот легальные ограничения для собствен¬ника недвижимости в Кодексе даны в части второй § 905 и в § 906. В первом из них зафиксировано правило о недопус¬тимости для собственника земельного участка пытаться "вос¬претить воздействие на такой высоте или на такой глубине, что устранение не представляет для него интереса". Эта норма ни в коей мере не лишала земельного собственника права на недра и "воздушный столб". Вводя обширные ре¬альные полномочия земельного собственника в границы на¬личного интереса (в конкретной интерпретации соответст¬вующего суда), это правило носило, как и запрещение шиканы, скорее, "социально-этический" характер. Следующий § 906 ограничивал собственника земельного участка в инте¬ресах хозяйственного использования других земельных уча¬стков, обязывая земельного собственника терпеть проник¬новение на его участок дыма, пара, копоти, газа и других имиссий, если они нарушают его интересы в незначитель¬ных объемах. В случае, если имиссий с соседних участков земли оказывают "недопустимое воздействие на его уча¬сток" (§ 907), собственнику земельного участка предостав¬лены запретительные правомочия.

Характеризуя юридическую конструкцию собственно¬сти по БГБ, важно выделить некоторые особенности право¬мочий собственника по распоряжению вещами. Здесь вновь выступают в резкой форме различия между недвижимыми и движимыми вещами. Так, при переходе права собствен¬ности на вещи движимые БГБ закрепил старогерманское правило: "Рука должна предос¬терегать руку". Оно означало повышенную защиту прав добросовестного приобретателя вещи. Собственник вещи, доверивший ее продавцу, лишался права истребовать ее у добросовестного приобретателя. Таким образом, последний, согласно указанному правилу, мог получить больше прав, чем их имел отчуждатель. Это старогерманское правило оказалось весьма выгодным для капиталистического оборо¬та, придавая ему необходимую прочность и мобильность.