Добавил:
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:

Учебный год 22-23 / Василевская Основ возник натур обяз в герм праве

.docx
Скачиваний:
0
Добавлен:
15.12.2022
Размер:
72.29 Кб
Скачать

Документ предоставлен КонсультантПлюс

ПОНЯТИЕ, ВИДЫ И ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ

НАТУРАЛЬНЫХ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ В ГЕРМАНСКОМ ПРАВЕ

Л.Ю. ВАСИЛЕВСКАЯ

Василевская Людмила Юрьевна, профессор кафедры гражданского права Университета им. О.Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор.

В статье рассматриваются особенности правовой регламентации натуральных обязательств в германском законодательстве. На основе анализа судебной практики и различных подходов германских цивилистов к трактовке сущности натуральных обязательств автор высказывает свою позицию о правовой природе натуральных обязательств, рассматривает основания их возникновения и виды.

Ключевые слова: натуральное обязательство, несовершенное обязательство, кредитор, должник, право требования, исполнение обязательства, защита субъективных прав кредитора, обязанности, принуждение, обеспечение исполнения обязательства.

Concept, types and grounds for the emergence of natural obligations in German law

L.Yu. Vasilevskaya

Vasilevskaya Liudmila Yu., Professor at the Department of Civil Law at Kutafin Moscow State Law University, LLD, Professor.

The paper covers the features of the regulation of natural obligations in German law. The author substantiates her opinion on the legal character of natural obligations as well as examines the grounds for their emergence and their types on the basis of an analysis of judicial practice and different approaches of German civil lawyers to the interpretation of the essence of natural obligations.

Key words: natural obligation, imperfect obligation, creditor, debtor, right in action, execution of an obligation, protection of creditor's subjective rights, obligations, compulsion, enforcement of obligation.

Предусмотренные Концепцией развития гражданского законодательства Российской Федерации предложения о дополнении Гражданского кодекса (ГК) РФ нормами о натуральных обязательствах (obligatio naturalis) нашли отражение в проекте Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации". В главе 21 ГК РФ должна была появиться новая ст. 308.3 "Натуральное обязательство", в которой предлагалось дать определение понятию натурального обязательства, выделить основания его возникновения и закрепить положения о последствиях его исполнения. Однако нормы о натуральных обязательствах так и не были включены в текст Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации".

На наш взгляд, это решение законодателя продиктовано не отсутствием необходимости введения норм о натуральных обязательствах в ГК РФ, а отсутствием прежде всего на доктринальном уровне целостного представления о сущности, структуре натурального обязательства, о его конститутивных признаках и особенностях.

В связи с этим германский опыт регламентации натуральных обязательств заслуживает особого внимания, поскольку, как известно, Германское гражданское уложение (далее - ГГУ), один из центральных законодательных актов ФРГ, является наиболее близким для отечественного правопорядка.

Очевидно, что среди понятий, имеющих непосредственное отношение к раскрытию сути натуральных обязательств, выделяется понятие "обязательство". Определенные трудности понимания этого термина связаны с многозначностью немецкого понятия "Schuld", которое переводится на русский язык и как обязанность, и как вина должника, образуя вместе с тем и основу для наименования конкретного вида правоотношений - обязательственного правоотношения . В последнем случае термин "Schuld" в сочетании с термином "отношения" переводится на русский язык как "обязательство". Однако в немецком языке понятию "обязательство" соответствует применяемый для этого термин "Obligation".

Термин применяется в германском праве к отношениям двоякого рода: в широком смысле он обозначает правоотношение, в узком - обязательственное правопритязание ("den schuldrechtlichen Anspruch als im engeren Sinne") <1>. В узком (собственном) значении рассматриваемое понятие дано в § 241 I ГГУ, в соответствии с которым в силу обязательственного отношения кредитор вправе требовать от должника совершить исполнение (Leistung). В учебной литературе по обязательственному праву отмечается, что в широком значении обязательственное отношение есть особая правовая связь (Sonderverbindung) между определенными лицами со всеми возникающими правопритязаниями и правами, а также основными и дополнительными обязанностями. Обязательственное отношение в узком (собственном) смысле - это отдельное правопритязание, возникающее из особой правовой связи (Sonderverbindung) между кредитором и должником, т.е. из обязательственного отношения в широком значении ( im engeren Sinne - einzelner aus der Sonderverbindung erwachsender Anspruch <2>). Правопритязание (Anspruch) как обязательственное отношение в узком смысле возникает между кредитором и должником на различных стадиях развития обязательственного отношения в широком смысле. При этом обязательственное отношение в широком значении может состоять из множественности обязательственных отношений в узком смысле ("Das im weiteren Sinne kann aus mehreren im engeren Sinne bestehen") <3>. Кроме того, обязательственное отношение в широком смысле не всегда порождает обязанность должника к исполнению. Так, например, Я. Шапп пишет, что в § 241 II ГГУ понятие "обязательственное отношение" может иметь только широкий смысл, так как обязанность сторон учитывать права, правовые ценности и интересы контрагента не сопровождается никаким обязательственным правопритязанием <4>. В качестве примера можно привести натуральное обязательство, когда обязательственное отношение в широком смысле не порождает обязанности должника к исполнению.

--------------------------------

<1> Schapp J., Schur W. in das Recht. , 2007. S. 41. См. также: Hahn E. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. Berlin, 2011. S. 9 - 11.

<2> См.: Hahn E. Op. cit. S. 9.

<3> Ibid. S. 10 - 11.

<4> См.: Schapp J., Schur W. Op. cit. S. 42.

Итак, для нашего анализа натуральных обязательств важно сделать некоторые выводы. Понимание обязательственного отношения в широком смысле (по германскому праву) совпадает с трактовкой обязательства (ст. 307 ГК РФ) как относительного правоотношения по российскому праву, хотя в германском законодательстве термин "Obligation" (обязательство) для характеристики обязательственного отношения в широком значении не используется. В учебной литературе и юридических словарях термин "Obligation" используется как синоним понятий обязанности, долга (Schuld, Pflicht) <5>. Обязательство (обязанность) должника (Obligation, Pflicht) не рассматривается в доктрине в качестве обязательственного отношения ни в широком, ни в узком значении. С точки зрения устоявшихся в доктрине представлений обязательственное отношение в узком смысле есть не обязательство, а конкретное правопритязание (Anspruch). Только на основании притязания должник является обязанным по отношению к кредитору.

--------------------------------

<5> См.: Creifelds C. . , 2012. S. 1207.

Рассмотрение обязательственного отношения в двух основных значениях показывает, что понятие правопритязания (Anspruch) является ключевым в системе обязательственного права ФРГ, без него сложно постичь суть и натурального обязательства.

Нарушение субъективного права влечет за собой действия кредитора по реализации правопритязания в защите своего субъективного права и (или) возмещению вреда (Abwehr- und ). Наряду с понятием "Anspruch" выделяется также и понятие "Forderung", которое переводится на русский язык аналогично: как "требование", "право требования". ГГУ проводит разграничение этих понятий, предусматривая выполнение ими различных функций. Так, в § 241 I ГГУ речь идет о требовании (Forderung) как основном правомочии (субъективного гражданского права), выделяемом в обязательстве, понимаемом в широком смысле слова, а в § 194 I ГГУ - о требовании (Anspruch), понимаемом германским законодателем как правопритязание, т.е. право кредитора потребовать от другого лица совершить юридически значимое действие <6>. В этом случае правопритязание рассматривается как элемент требования (Forderung). В зависимости от конкретных действий (или бездействия) должника, связанных с исполнением обязанности (обязательства), а также специфики обязательственного отношения в широком смысле (например, договорного обязательства) кредитор может использовать достаточно широкий арсенал правопритязаний. Например, предоставление должником дефектного исполнения по договорам купли-продажи или подряда порождает правопритязание кредитора на доработку или довыполнение на основании § 437 I, 439, 634 I, 635 ГГУ. В случае просрочки исполнения кредитор получает правопритязание на возмещение вреда от просрочки (§ 280 I, II и § 286 ГГУ). Если должник предоставит исполнение ненадлежащим образом, т.е. исполнение с изъянами, то кредитор при определенных предпосылках имеет правопритязание на возмещение вреда вместо исполнения (§ 280 I, III; § 281 I ГГУ). При нарушении обязанности должной заботливости, добросовестного или осмотрительного поведения (bei Verletzung von Sorgfaltspflichten) кредитор при определенных обстоятельствах имеет правопритязание простого возмещения вреда на основании § 280 I ГГУ.

--------------------------------

<6> См.: Picker E. Der negatorische Beseitigungsanspruch. , 1989. S. 30 - 31.

Однако в любом случае основным правопритязанием (Anspruch) кредитора является притязание на исполнение должником своей обязанности (обязательства), которое применительно к обязательственному отношению в широком смысле выступает основным элементом права требования (требование - Forderung), раскрывающим сущность последнего. Но при переводе на русский язык этих двух параграфов (§ 194 и § 241) ГГУ, в которых говорится об Anspruch и Forderung, суть различий указанных понятий вряд ли будет понятна российскому юристу, так как перевод дается через одно понятие - "требование" <7>. Следовательно, не будет понятен и смысл выделения в германском праве обязательственных отношений в широком и узком смысле.

--------------------------------

<7> См.: Гражданское уложение Германии. М., 2004. С. 37, 48.

Итак, из обязательства (обязательственного отношения в широком смысле) рождаются и обязательственные правопритязания , которые по своей природе являются относительными. Это значит, что при рассмотрении обязательств всегда следует выделять два относительных права, одно из которых раскрывает суть субъективного гражданского права в обязательстве - это право требования (Forderung), а другое, будучи также относительным правом, является правопритязанием (Anspruch) - элементом Forderung. Как соотносятся эти два относительных права, непосредственно вытекающие из обязательства и переводимые в нашей литературе одним термином "требование"? Раз возникнув, право требования - Forderung (как основное правомочие субъективного права в обязательстве) изначально может быть структурировано и представлено в виде некоего возможного и определяемого законом набора правопритязаний , проявляемых конкретно в действиях кредитора по отношению к должнику.

Следовательно, можно рассматривать правопритязание как проявление субъективного права кредитора в каждый конкретный момент его взаимодействия с должником.

Вместе с тем для раскрытия сущности натурального обязательства в германской доктрине применяют не термин , а термин "Verbindlichkeit", который в нашей литературе переводится чаще всего как "обязательство", при этом в отличие от классических обязательств натуральное обязательство рассматривается как несовершенное обязательство - unvollkommene Verbindlichkeit.

Обратим внимание: определяя натуральное обязательство как unvollkommene Verbindlichkeit (несовершенное обязательство), германская доктрина не использует термин "Verbindlichkeit" ни для понимания обязательственных отношений в широком смысле, ни для характеристики классических гражданско-правовых обязательств.

В одном из авторитетных изданий - юридическом словаре К. Крайсфельда термин "Verbindlichkeit" рассматривается как синоним термина "Schuld", "Obligation" <8>. Аналогичное понимание находим и в учебной литературе: понятия "Verbindlichkeit" и "Pflicht" (обязанность) отождествляются: "Mit der Forderung des korrespondiert die Pflicht des Schuldners, die sogenante Verbindlichkeit" - "с правом требования кредитора корреспондирует обязанность должника, так называемая Verbindlichkeit" <9>.

--------------------------------

<8> См.: Creifelds C. Op. cit. S. 1207.

<9> Lange K.W. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. , 2012. S. 1.

В § 762 ГГУ, посвященном такой разновидности натуральных обязательств, как обязательство из игр или пари, термин "Verbindlichkeit" также рассматривается как обязанность (обязательство) должника. Так, в абз. 2 указанного параграфа речь идет о том, что предписания абз. 1 применяются к соглашению, по которому "проигравшая сторона с целью исполнения возникшего долга из игры или пари примет на себя обязательство перед выигравшей стороной (выделено мной. - Л.В.), в частности о признании долга" ("der verlierende Teil zum Zwecke der einer Spiel- oder Wettschuld dem gewinnenden Teil Verbindlichkeit eingeht, insbesondere ein Schuldanerkenntnis" <10>).

--------------------------------

<10> Das neue BGB. Gesetzbuch. , 2013. S. 229; Гражданское уложение Германии. С. 227.

Возникает вопрос: для чего обязанность должника в германской доктрине и законодательстве определяется через несколько понятий? Российский юрист, не владеющий в совершенстве немецким юридическим (!) языком оригинала, не сможет уловить тонкости германской догматики. Термин "Verbindlichkeit" переводится как "обязанность" должника только с одной целью - обратить внимание на связанность обязанности с правопритязанием. Не случайно термин "Verbindlichkeit" (как существительное) имеет общий корень "verbind" с глаголом "verbinden" - связывать, соединять. Ранее отмечалось, что только на основании правопритязания (обязательственного отношения в узком смысле) должник является обязанным по отношению к кредитору.

Только благодаря правовой связи "Anspruch - Verbindlichkeit" можно говорить об обязательственном отношении в узком значении: с правопритязанием (правом требования) кредитора корреспондирует обязанность должника совершить исполнение. Как видим, "Verbindlichkeit" - это обязанность, всегда юридически связанная с "Anspruch".

Именно поэтому элементом обязательственного отношения в узком значении является не обязанность как Pflicht, рассматриваемая вне связи с "Anspruch", а именно обязанность как Verbindlichkeit, корреспондирующая с правопритязанием "Anspruch".

В зависимости от правопритязания, его содержания, от возможности (или невозможности) кредитора использовать доступный для него арсенал правовых средств (включая и внешнее, т.е. государственное, принуждение, реализуемое посредством судебной защиты) в целях стимулирования должника к исполнению, эта обязательственная связь "Anspruch - Verbindlichkeit" будет полной, совершенной или усеченной, несовершенной. Если правопритязание кредитора исключает внешнее принуждение должника к исполнению, налицо особая персонифицированная связь между кредитором и должником - обязательственное отношение в узком смысле, т.е. "Anspruch", исключающее для должника исполнение обязанности посредством судебного решения. Именно в этих целях использование вместе с прилагательным "unvollkommen" существительного "Verbindlichkeit" - "unvollkommene Verbindlichkeit", а не "Pflicht" или "Schuld" позволяет специалисту понять, что имеется в виду обязательство (обязанность) должника, которому противостоит правопритязание "Anspruch" кредитора, имеющего возможность использовать только механизм внесудебного принуждения должника к исполнению своего обязательства (обязанности). Как раз поэтому, когда речь идет о "unvollkommene Verbindlichkeit", его следует понимать как "несовершенное" обязательство (обязанность) должника, т.е. его "неисковое" обязательство, "натуральное" по своей природе. Очевидно, в этом случае кредитор рассчитывает на добросовестность должника и добровольность исполнения им его обязательства (обязанности).

В части применения термина "naturalis" (лат. - натуральный, природный, естественный) для характеристики особых, отличающихся от классических гражданско-правовых, обязательств следует отметить, что вопрос остается открытым. Отправной идеей о возникновении натуральных обязательств было представление о том, что натуральные обязательства основаны на естественном праве (ius naturale) - праве нравственном и справедливом, "законе, лежащем в самой человеческой природе" <11>, праве, установившем естественный разум для всех людей и народов. Так, например, Г. Пухта отмечал, что термин "naturalis" применительно к обязательству указывал прежде всего на происхождение обязательства не из ius civile <12>.

--------------------------------

<11> Боуффалл Б. Obligatio naturalis в римском праве. Варшава, 1898. С. 6.

<12> См.: Хвостов В.М. Натуральные обязательства по римскому праву. М., 1898. С. 19 - 20.

Рассматривая обязательственную связь "Anspruch - Verbindlichkeit" или "Anspruch - unvollkommene Verbindlichkeit", мы, по сути, имеем дело с правовым явлением, раскрываемым отдельно для кредитора и для должника. С точки зрения кредитора, эта связь характеризуется как обязательственное отношение в узком смысле - правопритязание (Anspruch). Но с позиций должника ее можно рассматривать как обязательство (обязанность), т.е. Verbindlichkeit, связанное с Anspruch, или как несовершенное обязательство (обязанность), т.е. unvollkommene Verbindlichkeit, корреспондирующее с правопритязанием Anspruch.

Таким образом, наличие связи "Anspruch - unvollkommene Verbindlichkeit" свидетельствует о том, что существует обязательственное отношение в узком значении, с позиций кредитора рассматриваемое как правопритязание, а должника - как несовершенное (натуральное) обязательство.

Возникает вопрос: почему обязательственное отношение в узком смысле рассматривается в германской литературе как правопритязание кредитора, а не как обязательство (обязанность) должника? Ответ очевиден: обязанность - это мера юридически необходимого поведения, установленная для удовлетворения интересов управомоченного лица. Обязанность - гарантия осуществления субъективного права посредством удовлетворения правопритязания. Поэтому определенная обязанность (исполнения, возмещения ущерба, уплаты штрафа и проч.) должника рождена конкретным правопритязанием кредитора. В этом плане можно с определенной долей условности говорить о первичности правопритязания кредитора, т.е. обязательственного отношения кредитора к должнику, выраженного в правопритязании на совершение последним юридически значимого действия.

Таким образом, если рассматривать обязательственное отношение в узком и широком значении с позиций должника, то нас будут интересовать вопросы об обязательстве (обязанности) должника: об исполнении им обязательства (обязанности), способах стимулирования его к исполнению, принципах исполнения и др. Кроме того, ранее отмечалось, что обязательственное отношение в широком значении (обязательство) является источником как обязательственного притязания (Anspruch), так и обязанности (обязательства) должника. Это означает, что термин "натуральное обязательство" можно использовать не только применительно к обязанности должника, но и к пониманию сути обязательственного отношения как в узком (Anspruch) <13>, так и в широком смысле (Naturalobligation).

--------------------------------

<13> См.: Schulze G. Die Naturalobligation. Rechtsfigur und Instrument des Rechtsverkehrs einst und heute - zugleich Grundlegung einer zivilrechtlichen Forderungslehre. , 2008. S. 431 - 432.

Покажем действие рассмотренных выше правил германской догматики на конкретном примере. В § 762 I ГГУ (раздел 19 "Несовершенные обязательства", состоящий из двух параграфов 762 и 763) законодатель устанавливает предписание: "Обязательство из игры или пари не устанавливается. Предоставленное на основании игры или пари не может быть истребовано к возврату, поскольку обязательства не существует" ("Durch Spiel oder durch Wette wird eine Verbindlichkeit nicht . Das auf Grund des Spieles oder der Wette Geleistete kann nicht deshalb werden, weil eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat") <14>.

--------------------------------

<14> Das neue BGB. Gesetzbuch. S. 229; Гражданское уложение Германии. С. 227.

Обратим внимание: законодатель использует здесь термин "Verbindlichkeit", т.е. речь идет об обязанности (обязательстве) должника. Российский юрист, не знающий специфики германской системы частного права, может исказить смысл указанной нормы и понять ее так, что обязательство, т.е. относительное правоотношение, из игры или пари не возникает, хотя речь здесь идет совершенно о другом. Игра или пари не порождают обязательства (обязанности) должника. Это значит, что из игры или пари не возникает притязания на исполнение. Отсутствие, небытие (Nichtbestehen) притязания на исполнение в данном случае вызвано конкретной причиной. Несмотря на то что игра или пари состоялись, т.е. возникло обязательственное отношение в широком смысле (обязательство), действие обязательственной связи (обязательственного отношения в узком смысле) "Anspruch - Verbindlichkeit" на основании законодательного предписания погашено, в результате чего обязанность (обязательство) должника не возникает - "eine Verbindlichkeit nicht ".

Очевидно, в этом случае подразумевается лишь возможность добровольного исполнения своего обязательства должником. Кроме того, кредитор может использовать достаточно широкий арсенал предусмотренных законом правовых средств, помогающих ему стимулировать должника к добровольному и добросовестному исполнению. Иначе говоря, с помощью иных притязаний (не следует забывать, что обязательственное отношение в широком смысле есть совокупность разнообразных притязаний!) кредитор может успешно реализовать собственный интерес посредством игры или пари.

Как видим, перед нами вырисовывается достаточно сложный механизм правовых связей между кредитором и должником, который не подпадает под квалификацию классического обязательственного отношения как в широком, так и в узком смысле. Это - натуральное обязательство (Naturalobligation). Однако термин "Naturalobligation", широко используемый в доктрине и учебной литературе, не применяется в законодательстве. Возникает вопрос: почему для натуральных обязательств законодатель не использует в ГГУ термин (обязательственные отношения), который традиционно используются для характеристики гражданско-правовых обязательств?

Как отмечает Г. Шульце, многолетняя дискуссия об интеграции норм о натуральных обязательствах в "Обязательственное право" (книга вторая) ГГУ обернулась тем, что законодатель, хотя и признавал правовую конструкцию натуральных обязательств, тем не менее не счел необходимым использовать применительно к ней термин (обязательственные отношения).

В силу сложности понимания натуральных обязательств и отсутствия единства взглядов на трактовку их сущности, законодатель ограничился применением термина "unvollkommene Verbindlichkeit", что сказалось и на расположении норм о натуральных обязательствах в ГГУ: в нем нет специального раздела, посвященного натуральным обязательствам <15>. Такое юридико-техническое несовершенство ГГУ проявилось в том, что нормы о натуральных обязательствах разбросаны по всей второй книге ("Обязательственное право") ГГУ. Так, в разделе 26 "Неосновательное обогащение" законодатель предусмотрел правило, согласно которому то, что было предоставлено с целью исполнения обязательства, не может быть истребовано к возврату, если исполнение было связано с нравственным долгом или соблюдением приличий (§ 814 ГГУ). Кроме того, как отмечалось ранее, в ГГУ был введен раздел 19 "Несовершенные обязательства" ("unvollkommene Verbindlichkeiten"), в котором содержатся нормы об обязательствах из игры или пари (§ 762 ГГУ) и нормы об обязательствах из договора о лотерее или розыгрыше (§ 763 ГГУ).

--------------------------------

<15> См.: Schulze G. Op. cit. S. 432 - 433.

Однако, несмотря на отсутствие в германской доктрине единства в понимании сущности натуральных обязательств и их исполнения, несмотря на наличие споров о возможности обеспечения их исполнения различными способами <16>, у цивилистов не вызывает сомнения включение в понятие натурального обязательства двух основных признаков, известных еще в римском праве. Речь идет об отсутствии обеспечения субъективных прав сторон натурального обязательства принудительной силой государства посредством судебной защиты: 1) отказ кредитору в защите его имущественных прав требования в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником его обязанности по обязательству, а также 2) невозможность должнику требовать исполненное обратно.

--------------------------------

<16> См.: Василевская Л.Ю. Залог и натуральное обязательство: общее и особенное в правовых конструкциях // Юридический мир. 2015. N 6. С. 54 - 58.

Рассматривая структуру натурального обязательства, авторы выделяют в праве требования (Forderung) его основные элементы (правопритязания), посредством которых оно может быть реализовано без судебного принуждения. При этом в литературе особо подчеркивается, что в гражданском праве, в отличие от публичных отраслей права, принуждение (Zwang) имеет основной целью защиту субъективного права прежде всего не посредством государственного принуждения (т.е. внешних механизмов принуждения по отношению к субъективному праву правообладателя), а с помощью внутренних резервов самого субъективного права правообладателя, реализуемых через действенный механизм правопритязания (Anspruch) <17>. Поэтому, по мнению многих авторов, использование термина "unvollkommene Verbindlichkeiten" (несовершенные обязательства) в ГГУ в наименовании раздела 19 книги второй "Обязательственное право" применительно к натуральным обязательствам вряд ли следует признать удачным <18>.

--------------------------------

<17> См.: Stech J. Unklagbare im heutigen Recht // ZZP (Zeitschrift Zivilprozess). 1964. N 77. S. 161, 169.

<18> См.: Schulze G. Op. cit. S. 269.

Вместе с тем понуждение должника к предоставлению (Leistung), к выполнению своей обязанности совершить предоставление (Leistungspflichten) в натуральном обязательстве посредством правопритязания (Anspruch) свидетельствует о том, что между кредитором и должником возможно установление особой правовой "связанности" (rechtliche Gebundenheit), которая возникает благодаря Gestaltungsrecht - конститутивному праву на изменение правоотношения. Достаточно часто в нашей литературе Gestaltungsrecht переводится как преобразовательное или секундарное право. По мнению Л. Эннекцеруса, Gestaltungsrecht - это право "на установление и изменение права" <19>. По сути, имеется в виду такое правомочие, как право требования (Forderung), реализация которого дает возможность кредитору посредством одностороннего акта (durch einseitigen Akt) изменить или прекратить существующее между ним и должником правоотношение. Подразумевается такая "связанность" кредитора и должника, когда должник, против которого направлено такое право (Gestaltungsrecht) кредитора, обязан помимо своей воли принять обусловленное этим правом изменение или прекращение обязательства <20>.

--------------------------------

<19> См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Т. I. Полутом 2: Введение и общая часть. С. 136.