Шиткина И.С. Холдинги. Правовой и управленческий аспекты. М.: Городец-издат, 2003. 368 с.

ХОЛДИНГИ

ПРАВОВОЙ И УПРАВЛЕНЧЕСКИЙ АСПЕКТЫ

Материал подготовлен с использованием правовых актов

по состоянию на 1 января 2003 года

И.С. ШИТКИНА

Шиткина Ирина Сергеевна - кандидат юридических наук, совмещает работу на должности заместителя генерального директора по персоналу и правовому обеспечению подмосковного акционерного общества "Холдинговая компания Элинар" с активной научной и преподавательской деятельностью. Автор более двух десятков работ по проблемам предпринимательского права, в том числе по вопросам правового регулирования создания и деятельности акционерных обществ, предпринимательских объединений, развития персонала организаций. Среди изданных монографий: "Правовое обеспечение деятельности акционерных обществ" (1997), "Предпринимательские объединения" (2001), "Правовое регулирование деятельности коммерческих организаций внутренними (локальными) документами" (2003).

Преподает на кафедре предпринимательского права Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова. Принимает участие в обучающих семинарах. Занимается практическим консалтингом.

ВВЕДЕНИЕ

В России, осуществившей рыночные преобразования, вследствие естественных интеграционных процессов концентрации производства и капитала, реструктуризации экономики сложились определенные формы объединений коммерческих организаций. Некоторые из них возникли в ходе разгосударствления крупных промышленных и производственных объединений, другие являются договорной формой кооперации коммерческих организаций. Объединения создаются также в результате обратного процесса - разукрупнения организаций, когда путем реорганизации или учреждения на месте одного юридического лица появляется группа хозяйственных обществ, включая основное и дочерние.

Самой распространенной формой предпринимательских объединений в современной российской хозяйственной жизни, безусловно, являются холдинговые компании, или холдинги.

Холдинговые образования характерны не только для отраслей естественных монополий и крупного бизнеса. В малом и среднем бизнесе, наверное, "только ленивые" пока еще не создали связанные системой участия хозяйственные общества. И притом, что многие из этих предпринимателей даже не углублялись в выяснение той организационной формы, в которой они осуществляют предпринимательскую деятельность, их бизнес также имеет правовую форму холдинга.

При этом осуществление предпринимательской деятельности в холдинговой форме влечет за собой целый ряд правовых последствий, в том числе с точки зрения антимонопольного законодательства, регулирующего "группу лиц", налогового законодательства, предусматривающего особенности налогообложения холдинговых компаний налогами на прибыль, на добавленную стоимость, содержащего специальные требования к ценообразованию в системе взаимозависимых лиц и т.д. Таким образом, для предпринимателей становится весьма актуальным квалифицировать организационную форму своего бизнеса для того, чтобы, с одной стороны, извлечь из нее возможные преимущества, а с другой - оградить себя от ответственности за нарушение требований действующего законодательства, установленных применительно к холдинговым образованиям.

Новая для России и российского права форма объединения коммерческих организаций, получившая, начиная с приватизационного законодательства <*>, наименование "холдинговая компания", не является самостоятельной организационно-правовой формой предпринимательской деятельности, предусмотренной Гражданским кодексом Российской Федерации. Что, на наш взгляд, не может опровергнуть как факта наличия холдингов в России, так и их существенного влияния на экономику и право, даже если это влечет за собой отступление от традиционного понимания субъекта предпринимательской деятельности только как автономного юридического лица.

--------------------------------

<*> Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 было утверждено Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества.

Состоящие из формально независимых юридических лиц, связанных отношениями экономической зависимости, холдинговые компании выступают в гражданском обороте как единые хозяйствующие субъекты. В частности, именно для защиты участников гражданского оборота, в том числе менее защищенных - кредиторов и акционеров дочерних хозяйственных обществ необходимо надлежащее правовое регулирование холдинговых компаний, недостаток которого так испытывает современная российская предпринимательская практика.

Фрагментарно-усеченный подход к правовому регулированию холдинговых компаний (упоминание о них только в отдельных законодательных актах), отсутствие реальных перспектив принятия в ближайшее время системного законодательного акта о холдингах еще более актуализируют исследование правовых и управленческих аспектов организации и деятельности холдинговых объединений в России.

В этой работе на основе изучения правовой, экономической и управленческой литературы, обобщения нормативно-правовой базы, имеющейся на этот счет незначительной судебной практики, и, самое главное, опыта практической деятельности интегрированных структур, сделана попытка комплексного исследования правового положения холдинговых компаний.

Автор благодарит всех тех, кто способствовал созданию этой работы. Прежде всего коллег - сотрудников акционерного общества "Холдинговая компания Элинар" под руководством генерального директора Игоря Евгеньевича Куимова, с которыми на практике созданы и уже апробированы многие положения настоящего издания, сотрудников кафедры предпринимательского права Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова во главе с кандидатом юридических наук Евгением Порфирьевичем Губиным, чьи теоретические концепции легли в основу данного исследования, а также своих читателей, слушателей, студентов, ответы на актуальные вопросы которых стали составной частью этой книги.

Отзывы на книгу, вопросы и замечания можно направлять по электронной почте: Shitkina@elinar.ru; тел.: 231-57-84, 333-65-21.

§ 1. Из истории возникновения холдингов

Первые холдинговые компании (холдинговая или держательская - от английского слова to hold - держать) появились в США в конце XIX в. как особый тип финансовой компании, которая создавалась для владения контрольными пакетами акций других компаний с целью контроля и управления их деятельностью. Правовая основа организации холдинговых компаний была создана в 1889 г., когда в штате Нью-Джерси, одном из наиболее свободных для предпринимательства, с целью расширения корпоративной системы были разрешены к созданию холдинговые компании в вышеуказанном смысле данного термина.

Организация трестов, ставших крупными монопольными корпорациями, при помощи холдинговой структуры позволяла предпринимателям обходить антитрестовский закон Шермана, поскольку предприятия, входящие в холдинг, сохраняли свою формальную самостоятельность от головной компании. Поэтому после 1889 г. многие тресты в США были преобразованы в холдинговые компании.

Бурное формирование холдинговых компаний было вызвано также стратегией присоединений, поглощений независимых компаний, приобретения финансовыми компаниями контрольных пакетов акций промышленно-транспортных корпораций. Новая форма объединения корпоративных компаний (акционерных обществ) оказалась очень жизнеспособной и стала расти быстрыми темпами. Уже к 1928 г. из 513 крупнейших корпораций США, акции которых котировались на Нью-Йоркской фондовой бирже, 487 имели холдинговую организацию, причем 92 компании являлись чистыми холдингами и 395 смешанными холдингами <*>.

--------------------------------

<*> Мотылев В.Е. Финансовый капитал и его организационные формы. М., 1959. С. 63. Чистый холдинг выполняет только контрольно-управленческие функции по владению контрольными пакетами акций дочерних компаний. Смешанный холдинг наряду с этим занимается также определенной предпринимательской деятельностью.

В настоящее время практически все крупнейшие компании США и Западной Европы имеют холдинговую структуру. В Англии и США, принадлежащих к англо-саксонской системе права, такие объединения называются "холдингами". В континентальном законодательстве Германии они получили наименование связанных предприятий, к числу которых относятся, в частности, концерны <*>. Во Франции связанные отношениями экономической зависимости и контроля юридические лица именуются группами товариществ.

--------------------------------

<*> Закон ФРГ "Об акционерных обществах" относит к числу связанных ("родственных") предприятий такие юридически самостоятельные предприятия, когда одно из них имеет большинство долей в капитале другого или большинство голосов (§ 16), когда одно предприятие является зависимым, а другое головным (§ 17), когда предприятие входит в состав концерна (§ 18), когда предприятия связаны взаимным участием (§ 19) или являются сторонами предпринимательского договора (§ 291, 292). Германское право. М., 1996. Ч. II. С. 169.

Во многих развитых странах холдинги распространены, в том числе в форме государственных организаций. В Италии, например, это крупнейшие государственные холдинги: Институт промышленной реконструкции (ИРИ), Национальное управление жидкого топлива (ЭНИ), Управление акционерных участий и финансирования обрабатывающей промышленности (ЭФИМ). Примечательно, что ИРИ и ЭНИ входят в список 50 крупнейших по обороту корпораций мира.

Право большинства капиталистических государств признало наличие группы лиц, о чем свидетельствует принятие 13 июня 1983 г. седьмой Директивы ЕС, обязывающей основное предприятие группы составлять консолидированные счета. Причиной принятия Директивы послужило растущее беспокойство Сообщества за злоупотребления со стороны крупных компаний, которые в погоне за налоговыми и прочими льготами манипулировали существующим законодательством и в зависимости от конкретной ситуации с помощью различного рода притворных сделок фиксировали либо не фиксировали юридически наличие отношений субординации между членами группы.

Седьмая Директива ЕС по праву компаний содержит весьма широкий перечень критериев, характеризующих взаимоотношения компаний в группе, разделив их по степени важности на обязательные и факультативные.

"Для современной капиталистической экономики, - писал М.И. Кулагин, - характерными являются отношения власти и подчинения, разнообразные формы зависимости между участниками хозяйственного оборота. Концентрация и централизация капитала и производства приводят не только к образованию монополий, но и к появлению в хозяйственной жизни иных структур, образно говоря, молекулярного уровня. Это различного рода объединения юридически самостоятельных субъектов (обычно юридических лиц), связанных отношениями экономической зависимости. Такие объединения в современном буржуазном законодательстве и в юридической доктрине называются по-разному: "связанные предприятия", "системы компаний", "организации организаций", "товарищества товариществ", "товарищества второй ступени", а также "группы компаний" или просто "группы".

...Сущность группы заключается в том, что это экономическое единство или организация, состоящая из самостоятельных субъектов права. В результате можно с успехом обладать контролем без бремени собственности, господством - без хозяйственных рисков.

Группа имеет существенные преимущества перед другими способами концентрации капитала, например, по сравнению с поглощениями, слияниями юридических лиц. Создание зависимой дочерней компании, как правило, не требует длительных и дорогостоящих формальностей. Но самое главное - зависимое общество рассматривается как самостоятельный субъект права" <*>.

--------------------------------

<*> Кулагин М.И. Избранные труды: Из серии "Классика российской цивилистики". М., 1999. С. 138 - 139.

В России возможность создания холдинговых структур впервые была закреплена в Законе РФ "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" от 3 июля 1991 г. <*> (ст. 8). Холдинги могли организовываться на базе предприятий, входящих в объединение (ассоциацию, концерн) или находящихся в ведении органов государственного управления и местной администрации с согласия антимонопольных органов. Холдинговые компании, создаваемые в рамках приватизационного законодательства, были попыткой сохранить технологические и кооперационные связи, существовавшие в крупных производственно-хозяйственных комплексах.

--------------------------------

<*> Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. N 27. Ст. 927.

Корпорации холдингового типа с государственной долей участия сложились в России преимущественно в отраслях, относящихся к категории естественных монополий, либо в тех отраслях, которые демонополизированы, но где утрата государственного контроля была нежелательна по соображениям стратегического характера <*>. Помимо топливно-энергетического комплекса в этот период возникло около 100 холдинговых компаний с участием государства ("Связьинвест", "Рослеспром", "Российская металлургия", "Российская электроника" и др.).

--------------------------------

<*> Петухов В.Н. Корпорации в российской промышленности: законодательство и практика. М., 1999. С. 3.

Отличительной чертой всех этих структур было то, что проблема корпоративного управления формально не являлась для них первоочередной, поскольку они и создавались государством специально для контроля над деятельностью подчиненных или интегрированных в них предприятий при определении на федеральном уровне порядка представительства государства в их руководящих органах <*>.

--------------------------------

<*> Мальчинов Г. Участие государства в корпоративных структурах // Журнал для акционеров. 1999. N 8. С. 32.

Таким образом, большинство холдинговых компаний в России изначально возникли как форма разгосударствления крупных объединений и предприятий и способ реорганизации несовместимых с рынком отживших государственных управленческих структур.

Правовой основой образования холдинговых компаний в процессе приватизации является Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества <*> (далее - Положение), закрепившее понятие, порядок создания, ограничения на создание холдинговых компаний, правовой статус финансовых холдинговых компаний. Положение распространяет свое действие только на те холдинговые компании, доля капитала которых, находящаяся в государственной собственности в момент создания, превышала 25% (п. 1.2).

--------------------------------

<*> Утверждено Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. N 1392 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий" // САПП РФ. 1992. N 21 (с изм. и доп.).

Рассматриваемое Положение носило временный характер (но нет ничего более постоянного, чем временное) и должно было быть заменено другим, более фундаментальным и юридически проработанным нормативным актом. Однако до сих пор этого не произошло и нормы Положения, являющегося, по сути, единственным нормативным документом, в котором предпринята попытка системного регулирования создания и деятельности холдинговых компаний в России, справедливо подвергаются жесткой критике <*>.

--------------------------------

<*> См. например: Предпринимательское (хозяйственное) право / Под ред. О.М. Олейник. Т. 1. С. 263 - 264; Голубков А. Холдинги: обзор законодательства // Юрист. 1998. N 27. Июль; Алещев И., Сергеева И. Холдинги и ФПГ: объективная необходимость, или Пятое колесо // Юрист. 2000. N 11. Март.

В самом определении холдинговой компании, приводимом в п. 1.1 Положения, содержатся существенные противоречия. Рассматриваемый нормативный акт, принятый еще до вступления в силу первой части ГК Российской Федерации, оперирует понятием "предприятие" для обозначения субъекта предпринимательской деятельности. Исходя из этого Положения, у одного предприятия, независимо от его организационно-правовой формы, в активах может быть контрольный пакет акций другого предприятия, которое в этом случае становится дочерним. Под "контрольным пакетом акций" понимается любая форма участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков). Вряд ли оправдано применение понятия "контрольный пакет акций" к предприятиям любых организационно-правовых форм, поскольку акции могут заполнять уставные капиталы только акционерных обществ. Но здесь уместно посмотреть на п. 1.3 Положения, в котором то ли преодолевается, то ли еще более усугубляется заложенное в п. 1.1 противоречие - холдинговые компании и их дочерние предприятия создаются только в форме акционерных обществ открытого типа. Еще более странным выглядит Положение о том, что решение о наличии контрольного пакета акций принимается Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и его территориальными органами. Очевидно, здесь имелось в виду, что контроль обеспечивается не только владением 50 + 1% уставного капитала, но также и другими обстоятельствами, позволяющими основному обществу определять решения дочернего. Однако наличие или отсутствие контроля все же является категорией объективной и не может быть связано с решением того или иного государственного органа. Множество других недостатков Положения можно объяснить тем, что с момента его принятия (1992 г.) российская экономика и право динамично развивались и изменились в ряде случаев самым существенным образом.

Приватизационное законодательство характеризуется разрешительным порядком образования холдинговых компаний, при этом большое внимание уделяется соблюдению антимонопольных требований <*>.

--------------------------------

<*> См. об этом в § 11.2 данной книги.

Положение предусматривает три порядка создания холдинговых компаний:

- при преобразовании крупных предприятий с выделением из их состава подразделений в качестве юридически самостоятельных (дочерних) предприятий;

- при объединении пакетов акций юридически самостоятельных предприятий;

- при учреждении новых акционерных обществ.

Учредителями холдинговых компаний являются Государственный комитет по управлению имуществом и Комитеты по управлению имуществом в административно-территориальных образованиях <*>. В число участников (акционеров) холдинговых компаний и их дочерних предприятий могут входить юридические лица и граждане, признаваемые покупателями в соответствии с приватизационным законодательством. Пакет акций холдинговой компании, находящийся в государственной собственности, передается Комитетом по управлению имуществом соответствующему Фонду имущества. Акции холдинговых компаний, находящиеся у Фонда государственного имущества, подлежали продаже в соответствии с Законом "О приватизации государственных или муниципальных предприятий в Российской Федерации" или закреплялись в государственной собственности специальным нормативным актом. Закрепление пакета акций холдинговой компании в государственной собственности на какой-либо срок возможно только в том случае, если это допускается действующим законодательством для всех предприятий, акции которых входят в состав активов холдинговой компании.

--------------------------------

<*> В настоящее время - Министерство имущественных отношений и его территориальные органы.

Положение о холдинговых компаниях предусматривает публичность их деятельности: холдинговые компании обязаны ежеквартально публиковать в общедоступной периодической печати свои балансы, счета прибылей и убытков, а также полные сведения о принадлежащих им акциях (долях участия в капитале) других организаций в порядке, установленном действующим законодательством.

Правовое регулирование холдингов, возникшее в России в рамках приватизационного законодательства, является непоследовательным, при этом Временное положение о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, остается единственным действующим нормативным актом, в котором предпринята попытка системного правового регулирования этого вида предпринимательских объединений. Тот факт, что уже в 2000 и 2001 гг. <*> законодатель внес ряд изменений в Положение о холдинговых компаниях, свидетельствует о востребованности и применяемости этого документа. При этом, безусловно, следует признать противоречивость отдельных норм Положения, их несоответствие действующему законодательству, сложившейся практике.

--------------------------------

<*> Последние изменения внесены Указом Президента РФ от 5 сентября 2001 г. // СЗ РФ. 2001. N 37. Ст. 3672.