Учебный год 22-23 / Kotsiol_Kh_Blesk_i_nischeta_nemetskoy_tsivilisticheskoy_dogmatiki_Nemetskoe_pravo_-_primer_dlya_Evropy_2011
.pdfБЛЕСК И НИЩЕТА НЕМЕЦКОЙ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОЙ ДОГМАТИКИ.
НЕМЕЦКОЕ ПРАВО - ПРИМЕР ДЛЯ ЕВРОПЫ? <1>, <2>
Х. КОЦИОЛЬ
--------------------------------
<1> Расширенная редакция доклада, прочитанного на конференции Союза цивилистов в Вене 26 сентября 2011 г. Перевод выполнен с любезного согласия автора и издательства "Mohr Siebeck" по: Koziol H. Glanz und Elend der deutschen Privatrechtsdogmatik // Archiv fur die civilistische Praxis. 2012. S. 1 - 62.
<2> Я сердечно благодарю доктора Кристину Кисслинг за ценные замечания о швейцарском праве; магистра Марлен Штейнингер я должен поблагодарить за кропотливое оформление сносок; обе они являются научными сотрудниками Европейского центра деликтного и страхового права (Вена).
Коциоль Хельмут (Helmut Koziol) (род. 07.04.1940) - Dr. jur., известный австрийский цивилист, профессор гражданского права в отставке Венского университета, член Европейской группы по деликтному праву (European Group on Tort Law (Tilburg Group)), член редакционного совета журнала "Zeitschrift fur Europaisches Privatrecht" (Германия) и редактор австрийского юридического журнала "Bank-Archiv", действительный член Австрийской академии наук, почетный профессор Университета г. Грац и почетный доктор права Университета г. Инсбрук (Австрия).
Хельмут Коциоль является членом Совета Германской ассоциации банковского права и Исполнительного комитета немецкоговорящих ученых в области гражданского права (Zivilrechtslehrervereinigung), а также членом комиссии Министерства юстиции Австрии по пересмотру австрийского деликтного права. Он занимает посты руководителя Европейского центра деликтного и страхового права в Вене (Австрия) и директора Отдела изучения европейского права о возмещении вреда Австрийской академии наук.
Профессор Хельмут Коциоль - соавтор самого авторитетного учебника по гражданскому праву в Австрии (Grundriss des burgerlichen Rechts), а также один из крупнейших европейских специалистов по деликтному и банковскому праву. - Примеч. ред.
1. Введение
Правовая догматика пытается с точки зрения позитивного права создать рационально обоснованное и воспроизводимое право <1>; это имеет большое значение для систематизации права, признания противоречий и контроля над судебной практикой <2>. Высокое качество немецкого права признано во
всем мире; разнообразие, глубина и последовательность наполнения гражданского права не превзойдены ни одной другой правовой наукой <3>. Юридические открытия <4>, такие, как culpa in contrahendo и позитивное нарушение договора <5> или в последнее время ответственность <6> за злоупотребление доверием при заключении договора <7> (Vertrauenshaftung), вызывают восхищение - они распространились в другие правопорядки.
--------------------------------
<1> На дискуссии о том, что же понимается под правовой догматикой, я не могу и не должен останавливаться подробнее (см., например, описания в работах: Bydlinski F. Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff. 2. Aufl. Springer, 1991. S. 8 ff.; Diederichsen U. Auf dem Weg zur Rechtsdogmatik // Rechtsgeschichte und Privatrechtsdogmatik / R. Zimmermann (Hg.). C.F. Muller, 1999. S. 65 ff.; Jansen N. Dogmatik, Erkenntnis und Theorie im europaischen Privatrecht // ZeuP. 2005. Heft 4. S. 750 ff. m.w.N.; Larenz K. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 6, neubearb. Aufl. Springer, 1991. S. 226 ff., 437 ff.; Larenz K., Canaris C.-W. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 3. Aufl. Springer, 1995. S. 45 ff.).
<2> Canaris C.-W. Nachruf Karl Larenz // JZ. 1993. Bd. 48. S. 377, 379; Rebhahn R. Zu den Rahmenbedingungen von Rechtsdogmatik // Festschrift fur Helmut Koziol zum 70. Geburtstag / P. Apathy, R. Bollenberger, P. Bydlinski, G. Iro, E. Karner, M. Karollus (Hgs.). Jan Sramek Verlag, 2010. S. 1461, 1465 f.
<3> См.: Rebhahn R. Op. cit. S. 1461, 1464 f.
<4> Об этом см.: Dolle H. Juristische Entdeckungen (Festvortrag) // Verhandlungen des Zweiundvierzigsten Deutschen Juristentages. Bd. II (Sitzungsberichte), B. Mohr Siebeck, 1959. S. 1 ff.
<5> Ненадлежащее исполнение договора (исполнение договора с нарушением его условий). - Примеч. пер.
<6> Canaris C.-W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht. C.H. Beck, 1971.
<7> Ответственность третьих лиц за их действия, побудившие стороны заключить договор (например, действия представителя). - Примеч. пер.
Продукт немецкой догматики XIX в. - Германское гражданское уложение (далее - ГГУ) - оказал соответствующее существенное влияние на законодательство, к примеру, Австрии (где во многом отличающееся Всеобщее гражданское уложение <1> было приближено к ГГУ после введения третьей части) а также Греции, Японии и многих других стран <2>. Немецкая догматика, основанная на ГГУ, также оказала существенное влияние на другие правопорядки: только в австрийском, швейцарском, а также японском праве можно найти множество примеров, подтверждающих это <3>.
--------------------------------
<1> Allgemeines burgerliches Gesetzbuch (далее - ВГУ). - Примеч. пер. <2> См. обзор: Wieacker F. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. 2. Aufl.
Gottingen, 1967. S. 483 ff.
<3> Ценные сведения об этом содержатся в докладах, прочитанных на Съезде Союза цивилистов в Зальцбурге в 1999 г. (см.: Kramer E.A. Der Einfluss des BGB auf das schweizerische und osterreichische Privatrecht // AcP. 2000. Bd. 200. S. 365 ff.; Georgiades A. Der Einfluss des deutschen BGB auf das griechische Zivilrecht // AcP. 2000. Bd. 200. S. 493 ff.; Goranson U. Der Einfluss des BGB auf die Entwicklung des skandinavischen Privatrechts // AcP. 2000. Bd. 200. S. 503 ff.; Hartkamp A. Deutsche Einflusse auf das niederlandische Privatrecht // AcP. 2000. Bd. 200. S. 507 ff.; Kim H.-B. Das deutsche BGB und das koreanische Zivilrecht // AcP. 2000. Bd. 200. S. 511 ff.; Madl F. Der Einfluss des BGB auf die Entwicklung des ungarischen Privatrechts // AcP. 2000. Bd. 200. S. 526 ff.; см. также: Kitagawa Z. Rezeption und Fortbildung des europaischen Zivilrechts in Japan. A. Metzner, 1970. S. 34 ff., 67 ff.).
На мой взгляд, блеск немецкой гражданско-правовой догматики ощутимо поблек в последнее время. Так, научная мысль Швейцарии, а также
иАвстрии, после того как она долгое время всесторонне отражала немецкую догматику <1>, все чаще идет по своему собственному пути и принимает решения с возрастающей самостоятельностью и учетом своеобразия национальных кодификаций. В наше время, когда стремятся к унификации европейских правопорядков, эта прискорбная, противоположная объединению тенденция особенно бросается в глаза. В международных рабочих группах тоже часто ощущается антипатия или даже противостояние использованию немецкой догматики, которая зачастую рассматривается как утрированная, далекая от жизни и даже непоследовательная.
--------------------------------
<1> Так, например, австрийская судебная практика придерживается заимствованных из ГГУ строгих границ возмещения нематериального вреда
ипрямого вреда имуществу даже более точно, чем высшие суды Германии (Имперский верховный суд и Верховный суд ФРГ) (об этом см.: Bydlinski F.
Der Ersatz ideellen Schadens als sachliches und methodisches Problem // JBI. 1965. S. 173, 175 ff.; Kramer E.A. Op. cit. S. 365, 398 f.; Koziol H. Schadenersatz fur reine Vermogensschaden // JBI. 2004. S. 273 ff.).
Это наиболее прискорбно именно тогда, когда все интенсивнее проводится так называемая гармонизация европейского права. Отдельные директивы и предписания Евросоюза касаются лишь узко ограниченных областей. Такое точечное приведение права в соответствие ведет к его удвоенному раздроблению: не только весьма различные правопорядки пронизываются чужеродными правилами <1>, но и сами директивы и предписания не основываются на единой убедительной и последовательной концепции, так что они противоречат друг другу. Таким образом, европейское право и "зараженные" им правопорядки все больше отдаляются от научно продуманной, замкнутой на себе системы, в которой одинаковое рассматривается одинаково, а разное - по-разному. Поэтому они все меньше отвечают идеалу справедливости, к которому стремятся. В такой ситуации
принятие во внимание многих аспектов немецкой юриспруденции могло бы привести к повышению систематической обоснованности и тем самым к поднятию уровня нормотворчества, а также судебной практики в Европе <2> и к предотвращению некоторых дальнейших прискорбных потерь в правовой культуре. Поэтому ответ на вопрос, по каким причинам немецкая правовая наука больше не обладает той притягательностью, которую она имела раньше, и почему немецкое гражданское право сегодня больше не играет первую скрипку в оркестре европейских правопорядков, интересен не только с теоретической точки зрения.
--------------------------------
<1> Об этом см., например: Hommelhoff P. Zivilrecht unter dem Einfluss europaischer Rechtsangleichung // AcP. 1992. Bd. 192. S. 71, 102 ff.; Schwartz I.E. Perspektiven der Angleichung des Privatrechts in der Europaischen Gemeinschaft // ZeuP 1994. Heft 4. S. 559, 570; Koziol H. Ein europaisches Schadenersatzrecht - Wirklichkeit und Traum // JBI. 2001. S. 29 ff.; Riesenhuber K. System und Prinzipien des Europaischen Vertragsrechts. Walter de Gruyter, 2003. S. 215 ff.; Kahl W. Kooperative Rechtsangleichung // Festschrift fur Ulrich Spellenberg zum 70. Geburttag / J. Bernreuther, R. Freitag, St. Leible, H. Sippel, U. Wanitzek (Hgs.). Sellier, 2010. S. 697 ff.
<2> Европейский суд осуществляет правосудие без достаточного правового основания и не следуя какой-либо общей концепции, так что можно установить противоречия и с национальными правопорядками, и даже внутри его собственной судебной практики (об этом см.: Koch B.A. Nationales Deliktsrecht vor dem EuGH - Irrungen und Wirrungen // Der EuGH und die Souveranitat der Mitgliedstaaten / G.H. Roth, P. Hilpold (Hgs.). Stampfli, 2008. S. 481 ff.).
Из соседней страны я позволю себе бросить со стороны <1> критический взгляд на немецкое гражданское право и разобраться в вопросе, какие причины могли сыграть роль в вышеописанном развитии событий. Я должен подчеркнуть, что делаю это не только из желания покритиковать, а потому, что мне кажется, - как уже говорилось выше, - что сильное влияние догматики такого уровня оказало решающее воздействие на позитивное развитие европейской правовой культуры. Выяснение того, какие облака затмили блеск немецкой догматики, является первым шагом к их устранению. Чтобы разобраться в этом, может быть полезным взгляд юриста со стороны, который не привык со своего юридического младенчества ко всем позитивным и негативным особенностям немецкого права и немецкой правовой мысли, но который считал постоянные занятия немецким правом ценным источником обогащения. Для меня речь идет в существенной мере о должном внимании к удивительной немецкой правовой догматике, а не о полной упреков критике. Об этой основной задаче я постараюсь не забыть и тогда, когда я буду - по меньшей мере по моим ощущениям - объемно и внятно прорабатывать слабые места отдельных институтов и пытаться взбудоражить читателя несколько провоцирующими формулировками.
--------------------------------
<1> То, что с точки зрения иностранца можно лучше сформулировать характерные признаки немецкой гражданско-правовой науки, подчеркивает также Фогенауер (Vogenauer) в работе: Vogenauer St. Vorsprung durch Technik: Die deutschsprachigen Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in rechtsvergleichender Perspektive // Deutschsprachige Zivilrechtslehrer des 20. Jahrhunderts in Berichten ihrer Schuler / St. Grundmann, K. Riesenhuber (Hgs.). Bd. II. Walter de Gruyter, 2010. S. 473 ff.
Разумеется, мне также известно, что и в праве Австрии и Швейцарии имеются соответствующие слабые места; и хотя это не менее печально, но к правопорядкам этих маленьких стран проявляется сегодня мало внимания, и они имеют гораздо меньшее влияние. Критика ГГУ также ни в коем случае не должна означать, что в пример следует брать ВГУ. Можно с уверенностью сказать, что его во многом великодушные, гибкие правила дали данному закону возможность через 200 лет соответствовать сегодняшним требованиям в большей мере, чем это будет возможно при использовании ГГУ через 100 лет. Но, с другой стороны, следует согласиться, что авторы ВГУ не вполне исполнили свою управленческую функцию, установив слишком общие, нуждающиеся в конкретизации нормы, в которых нет решающих определений. Общая норма права возмещения вреда (абз. 1 § 1295 ВГУ) является наглядным примером этого.
Кроме того, тяжело или даже невозможно говорить о "немецкой догматике", так как она имеет много различных направлений; как показывает опыт, единогласный хор юристов невозможен. Таким образом, речь идет о несколько обобщенном взгляде на негативные аспекты некоторых влиятельных течений и на некоторые бросающиеся в глаза суждения. Почти каждый из высказанных здесь пунктов критики отчасти выдвигается или выдвигался ранее немецкими правоведами, так что мои рассуждения ни в коем случае не основываются исключительно на ощущениях стороннего всезнайки и по большей части не несут в себе ничего нового. Однако иногда мое укоренение в другой юридической родине и мой взгляд на другие правопорядки являются стимулом для критического образа мыслей, который не соответствует господствующим тенденциям.
Еще одно предупреждение: мои примеры взяты главным образом из сфер общей теории сделок, вещного права и внедоговорных обязательств (квазиконтрактов). Это связано, с одной стороны, с моим все же ограниченным знанием немецкого права (которое также связано с особенно интересующими меня сферами исследований); с другой стороны, сконцентрировавшись таким образом только на нескольких областях, я могу лучше показать непоследовательность множества линий аргументации и их методическую изменчивость. Кстати, следует сказать, что я не стремлюсь к полному описанию названных областей, но хочу лишь наглядно выделить некоторые примеры, лишь небольшой круг которых я опишу подробнее.
Наконец, так как преимущества ГГУ и немецкой догматики, по моему
опыту, и без того намного более прочно закрепились в сознании моих немецких коллег, чем их слабые стороны, и для достижения уже упомянутых целей необходимо именно выявление слабых сторон, акцент в моих рассуждениях, естественно, смещен на критику, а не на похвалу: они намеренно не сбалансированы.
С таким дружественно-критическим взглядом соседа я начну с замечаний к ГГУ, которое не только является продуктом окончившегося XIX в., но и образует базис для сегодняшней догматики и, тем самым, оказывает на нее решающее влияние. Затем я рассмотрю саму сегодняшнюю немецкую догматику. Обобщающие выводы лягут в основу заключения.
2. Сильные и слабые стороны ГГУ
2.1. Сильные стороны
Последовательное построение от общего к частному является систематически чарующим, особенно по сравнению с архаичной системой ВГУ. Догматическое наполнение, четкие разграничения, ясность и четкость норм, а также подробность регулирования вызывают восхищение - в отличие от ВГУ и швейцарских кодексов <1>. Однако мы должны будем констатировать, что из-за избытка слабых сторон сильные могут остаться незамеченными.
--------------------------------
<1> Взвешенные оценки предлагают Гмюр (Gmur R. Das schweizerische
Zivilgesetzbuch verglichen mit dem deutschen Burgerlichen Gesetzbuch. Stampfli,
1965. S. 19 ff.) и Виакер (Wieacker F. Op. cit. S. 474 ff.); ср. также: Vogenauer
St. Op. cit. S. 473, 496 ff.; ders. An Empire of Light? II: Learning and Lawmaking in Germany Today // Oxford Journal of Legal Studies. 2006. Vol. 26. Issue 4. P. 627, 656 ff.
2.2. Слабые стороны
2.2.1. Общие замечания
Благодаря основанной на логике структуре от общего к частному ГГУ во многих частях достигает такой степени абстракции, которая не является действительно необходимой для наглядности закона для неюристов и даже для юристов <1>. Это приводит к тому, что применение закона существенно усложняется тем, что разрешение какой-либо жизненной ситуации требует вовлечения предписаний из различных уровней регулирования и их комбинированного применения <2>. Например, для применения последствий ненадлежащего исполнения договора купли-продажи требуется заглянуть в разделы о волеизъявлении, договорах, содержании обязательственных правоотношений, общих условиях сделок, об обязательственных правоотношениях из договоров, а также в раздел о правовых основаниях и
взаимных договорах и главу о купле-продаже и мене, о неосновательном обогащении и возмещении вреда. Эта комбинация хотя и оформлена в высшей степени логично и последовательно, однако для неюристов не является очевидной, а для юристов не так уж проста в использовании <3>. Швейцарский ГК <4> и Обязательственный закон <5> больше идут навстречу гражданам, среди прочего, путем отказа от установления общей части <6>; это также характерно и для ВГУ <7>.
--------------------------------
<1> См.: Bork R. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. 3, neubearb. Aufl. Mohr Siebeck, 2011. Rn. 83; Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts. 9, neubearb. und erw. Aufl. C.H. Beck, 2004. § 3 (Rn.
83); Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB. 10, neubearb. Aufl. C.F. Muller, 2010. Rn. 31 ff.
<2> Wieacker F. Op. cit. S. 475, 488.
<3> См. об этом: Bork R. Op. cit. Rn. 85 f.; Medicus D. Op. cit. Rn. 32 ff. <4> Das Schweizerische Zivilgesetzbuch (далее - ГК). - Примеч. пер. <5> Das Schweizerische Obligationenrecht. - Примеч. пер.
<6> См.: Gmur R. Op. cit. S. 40, 53; Wieacker F. Op. cit. S. 491 (считает общую часть "прямо-таки вредной").
<7> Об этом см.: Koziol H., Welser R. Burgerliches Recht. 13, neubearb. Aufl. Bd. I. Wien: Manzsche Verlagsund Universitatsbuchhandlung, 2006. S. 9.
В отличие от ВГУ, которое на момент своего появления был сформулировано очень близким к народу, а также приближенных к жизни популярных ГК Швейцарии и Обязательственного закона <1>, в ГГУ используется не всем понятный язык <2>, который подкупает своей точностью и стремлением к отсутствию пробелов <3>, но, с другой стороны, приводит именно к пробельности из-за имевшейся с самого начала неполноты перечней и объемного, детального регулирования.
--------------------------------
<1> Gmur R. Op. cit. S. 15, 38 ff., 45; Wieacker F. Op. cit. S. 492; Zweigert K., Kotz H. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung. 3. Aufl. Mohr Siebeck, 1996. S. 161, 169 f.
<2> Gmur R. Op. cit. S. 26 ff.; Larenz K., Wolf M. Op. cit. § 3 (Rn. 88);
Markesinis B.S., Unberath H. The German Law of Torts: A Comparative Treatise. 4th ed., entirely rev. and upd. Hart Publishing, 2002. P. 26; Posch W. Grundzuge fremder Privatrechtssysteme: Ein Studienbuch. Bohlau, 1995. S. 30; Wieacker F. Op. cit. S. 471, 478; Zweigert K., Kotz H. Op. cit. S. 143.
<3> Gmur R. Op. cit. S. 28 ff.; Posch W. Op. cit. S. 30.
2.2.2. Строгость регулирования, склонность к принципу "все или ничего"
Строгость правил во многом ограничивает возможность судейского усмотрения <1> и нередко превращается в закостенелость, которая
препятствует принятию соответствующих существу дела решений, в особенности тогда, когда строгие нормы сформулированы либо слишком обще, либо слишком казуистично. Как следствие этого, для ГГУ характерны жесткие решения типа "все или ничего".
--------------------------------
<1> Отличие от швейцарского ГК и Обязательственного закона подчеркивает Гмюр (Gmur R. Op. cit. S. 15, 30).
Например, договоры регулярно признаются действительными или недействительными, частичная недействительность предусмотрена редко (§ 134, 139, 142 ГГУ). В § 134 ГГУ для случаев нарушения закона при наличии сомнений предусмотрена ничтожность правоотношения в целом; это приводит, например, к тому, что при нарушении правил о цене не происходит приведения договора в соответствие, а достигается в точности противоположный эффект. Поэтому обращение к законному способу защиты не помогает покупателю, который срочно нуждается в определенной вещи, а скорее вредит: ему, так сказать, подали камень вместо необходимого хлеба. То же самое можно сказать и о § 139 ГГУ, строгое общее правило которого сегодня практически превратилось в его противоположность <1>.
--------------------------------
<1> См.: Busche J. in: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. I/1. C.H. Beck, 2006. § 139 (Rn. 2).
В отличие от этого, ВГУ в § 878, а также австрийский Закон "О запрещении ростовщичества" явно предусматривают приоритет частичной недействительности правоотношения: при недействительности кредитной сделки заемщик должен уплатить установленную процентную ставку и может руководствоваться для выплаты долга согласованными в договоре сроками платежей. Абзац 2 ст. 20 Обязательственного закона во всех случаях считает предпочтительной частичную недействительность <1>, а в отношении завышенных процентов по договору в Швейцарии применяется такое же решение, как и в Австрии <2>.
--------------------------------
<1> См.: Kramer E.A. in: Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Bd. VI/1/2/1a. Stampfli, 1991. Art. 19 - 20 OR (Rn. 328).
<2> BGE 93 II 189; об этом см.: Kramer E.A. in: Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht. Bd. VI/1/2/1a. Art. 19 - 20 OR (Rn. 342 ff.).
Аналогичным образом регулируются и ошибки: § 119 ГГУ предусматривает только оспаривание сделки, ведущее к полному устранению договора. В отличие от него, ВГУ предусматривает различные решения в § 871, 872 и, тем самым, может намного лучше, чем ГГУ, служить воплощению принципа частной автономии, например, при "несущественной" ошибке.
В ходе реформы обязательственного права, воплотившей в законе господствующие теории и судебную практику, в § 313 ГГУ была отражена
точка зрения, что при недостатках в основании сделки изменение договора лучше отвечает интересам сторон и основным идеям теории правоотношений, чем недействительность договора. Однако результат нового регулирования не был действительно впечатляющим: с одной стороны, противоположность правилам об ошибках сбивает с толку, так как недостатки в основании сделки по меньшей мере частично связаны с ошибками сторон договора и, тем самым, различие в правовых последствиях кажется сложно воспроизводимым. Во-вторых, § 313 ГГУ слишком отклоняется в противоположном направлении, так как прекращение договора сильно оттеснено и должно иметь место только тогда, когда изменение договора невозможно или является неприемлемым для другой стороны. Если в договоре воплощена действительная, свободная от ошибок воля сторон, изменение договора невозможно уже потому, что другая сторона не заключила бы договор в измененной форме. Из-за этого проблемным кажется соотношение § 313 ГГУ и § 314 ГГУ. Последний предусматривает для длящихся обязательственных отношений право расторжения (а не изменения) договора по существенным причинам и поэтому на самом деле включает также и случаи, в которых рассматривается правовое основание сделки.
Кроме того, следует кратко упомянуть о том, что право неосновательного обогащения подчиняется по большей части строгим правилам. Так, например, § 817 в первом предложении предоставляет потерпевшему неограниченное требование о возврате неосновательного обогащения, если приобретатель нарушил законодательный запрет или принцип добросовестности. А во втором предложении данный параграф так же категорически исключает неосновательное обогащение в результате принятия несуществующего долга, если для потерпевшего такое нарушение является обременительным <1>. Это приводит, например, к тому, что заемщик получает беспроцентный заем на срок, указанный в договоре <2>, - незаслуженный подарок не небес, а ГГУ. В отличие от него, § 1174 ВГУ сформулирован значительно более осторожно.
--------------------------------
<1> Подробнее о проблематике § 817 ГГУ см.: Klohn L. Die
Kondiktionssperre gem. § 817. S. 2. BGB beim beidseitigen Gesetzesund
Sittenverstoss // AcP. 2010. Bd. 210. S. 804 ff.
<2> Обо всем этом см.: Schwab M.: Munchener Kommentar zum
Burgerlichen Gesetzbuch. 5. Aufl. Bd. V. § 817 (Rn. 35 ff.); Koziol H.
Sonderprivatrecht fur Konsumentenkredite? // AcP. 1988. Bd. 188. S. 183, 217 ff.; Bydlinski F. Die Suche nach der Mitte als Daueraufgabe der Rechtswissenschaft // AcP. 2004. Bd. 204. S. 309, 351 ff.
Также в праве возмещения ущерба во многом господствует принцип "все или ничего" - только при совместном причинении вреда признается частичная ответственность, а не воплощается принцип компенсации при наличии вины. Что же касается обязанности принять меры для ограничения
причинения вреда, законодатель, несмотря на то что имеет место случай явной совместной ответственности, при которой должны действовать правила о разделении убытков <1>, отклонился от этого гибкого решения и исходил из единоличного несения потерпевшим ущерба, наступление которого он не предотвратил, хотя и мог.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Koziol H. Rechtsfolgen der Verletzung einer Schadensminderungspflicht - Ruckkehr der archaischen Kulpakompensation? // ZeuP. 1998. Heft 3. S. 593 ff.
Следует также упомянуть абз. 1 § 823 ГГУ, в котором перечисляются подлежащие защите блага. Эта норма, несмотря на проблематичное толкование оценочного понятия (Offnungsklausel) <1> "иное право" <2>, является более значимой, чем слишком обще сформулированные правила ст. 41 Обязательственного закона и абз. 1 § 1295 ВГУ <3>. Именно поэтому даже ошибочные решения, закрепленные в ГГУ, как, например, полное исключение защиты чисто имущественного интереса, неизбежно имеют весомые последствия. В то же время неограниченная широта Обязательственного закона и ВГУ предоставляет судам достаточную свободу маневра для дальнейшего развития.
--------------------------------
<1> Открытая оговорка (понятие договорного права) - оговорка, предоставляющая одной или нескольким сторонам договора возможность предпринимать действия, отклоняющиеся от договора. - Примеч. пер.
<2> Об этом см.: Schiemann G. Das sonstige Recht - abschreckendes oder gutes Beispiel fur ein europaisches Deliktsrecht? // Medizin und Haftung: Festschrift fur Erwin Deutsch zum 80. Geburtstag. Springer, 2009. S. 895 ff.
<3> Об обоих этих предписаниях см.: Koziol H. Generalnorm und Einzeltatbestande als Systeme der Verschuldenshaftung: Unterschiede und Angleichungsmoglichkeiten // ZeuP. 1995. Heft 3. S. 359 ff.; ders. Grundfragen des Schadenersatzrechts. Jan Sramek Verlag, 2010. Rn. 6/47 ff. Для немецкой правовой науки симптоматично, что Шиманн (Schiemann G. Op. cit. S. 895 ff.) не говорит ни слова о "модели общих оговорок на примере римского права", в отличие от ВГУ и Обязательственного закона, которые также относятся к немецкой правовой семье.
Тот же самый неудачный метод исчерпывающего перечисления был применен законодателем в изначальной формулировке § 847 ГГУ, узость которой в вопросе возмещения нематериального вреда привела к тому, что тяжелый вред личности остался без защиты правом возмещения вреда <1>. В 2002 г. законодатель устранил ограничение на возмещение деликтного вреда и тем самым прежнее, вполне исключительное регулирование, так что ответственность за деликты теперь является более обширной, чем ответственность по договору. Но он, правда, был не в силах хотя бы расширить закрытый перечень для того, чтобы в последующем создать в §