Учебный год 22-23 / Кучер. Оферта как стадия заключения предпринимательского договора

Оферта как стадия заключения предпринимательского договора

Намерение заключить договор
Определенность оферты
Предложение неопределенному кругу лиц
Отзывность оферты и срок для акцепта

В условиях плановой экономики участники гражданского оборота не испытывали
особой необходимости в теоретической разработке и практической применимости
процедуры заключения договора*(1). С изменением экономической ситуации договор
как основной инструмент регулирования отношений между сторонами стал приобретать
все большее значение. В настоящее время, когда принцип свободы договора возведен
в ранг одного из основополагающих принципов гражданского права, появилась
необходимость в новом осмыслении процедуры заключения договора. Особое значение
приобретают вопросы регулирования преддоговорных процессов и преддоговорной
ответственности, форм акцепта, ситуаций отказа от сделанного предложения о
заключении договора и т.п.
Новый Гражданский кодекс Российской Федерации в части регулирования договорного
процесса, в частности, процесса заключения договора, претерпел значительные
изменения по сравнению с одноименными кодексами 1922 г. и 1964 г. и, в определенной
степени, с Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991
г. (далее - Основы гражданского законодательства). Последний документ представлял
собой значительный шаг вперед в регулировании договорных отношений*(2), о
чем свидетельствуют, в частности, количество и степень разработанности норм,
непосредственно посвященных заключению договора и собранных в ст.58 "Заключение
договора". Однако с развитием гражданского оборота данной единственной статьи,
хотя и весьма объемной, стало недостаточно. В ГК РФ 1994 г. отношения, возникающие
в связи с заключением договора, регулирует уже целая глава (гл.28), состоящая
из 18 статей. Это позволило значительно детальнее разработать положения о
заключении договора и учесть некоторые концепции, выработанные мировой практикой.
В период зарождения института заключения договора указанный акт обусловливался
непременным личным участием сторон. Договор заключался только, во-первых,
"между присутствующими" и, во-вторых, при непосредственном выражении ими своей
воли*(3). С развитием рынка данные требования смягчались. Так, предложение
заключить договор стали излагать на бумаге, которая посылалась контрагенту,
а тот, в свою очередь, отправлял письменный ответ. Такой порядок избавил стороны
от обязательного личного присутствия при заключении договора. В дальнейшем
вследствие усовершенствования технических средств связи и передачи информации
в интересах дальнейшего развития рынка встал вопрос о признании законодательством
возможности выражения воли еще менее формализованным способом - путем сообщения
по телефону*(4), позднее - телефаксу, а в последнее время - по компьютерным
сетям*(5). Таким образом, законодательство разработало процедуру заключения
договора "между отсутствующими".
В современной деловой практике используются оба способа заключения договора
- как "между присутствующими", так и "между отсутствующими", причем существенных
различий в механизмах не существует. Особенности проявляются лишь в отношении
времени, предусмотренного для акцепта, - при заключении договора "между присутствующими",
если в оферте не указан срок для акцепта, она должна быть акцептована немедленно.
Однако сам процесс заключения договора оказывается сложнее при заключении
договора "между отсутствующими", так как в этом случае приходится решать некоторые
вопросы, не вызывающие сложностей при заключении договора "между присутствующими"
(например, о моменте вступления оферты в силу, о сроке для акцепта, о моменте
посылки и получения акцепта, об опоздании акцепта, о возможности отозвать
оферту или акцепт до их получения и др.)*(6).
В настоящей работе мы предлагаем обратиться к анализу классической процедуры
заключения договора путем акцепта сделанной оферты. Эта процедура активно
используется при заключении большинства договоров (особенно "текущих") "между
отсутствующими".
Первой стадией процесса заключения договора, имеющей правообразующее
значение, является направление оферты. Направляя оферту, сторона тем самым
выражает свою волю - желание заключить договор. Процесс формирования данной
воли не имеет значения, важен лишь факт появления окончательно сформировавшегося
намерения стороны заключить договор. Именно данный критерий позволяет разграничить
предложение провести переговоры с целью оценить возможности заключения договора,
предложение сделать оферту, запрос об оферте и непосредственно оферту*(7).
"Налицо должно быть действительное намерение каждой из сторон вступить в договор,
а не просто намерение вести переговоры о возможном в будущем договоре... Из
смысла предложения и обстановки, в которой оно сделано, должно быть ясно,
что данное лицо выражает волю вступить в договор, если контрагент на это согласен.
Если предложение содержит какие-либо оговорки или иные указания, свидетельствующие
о том, что предложивший еще не решил окончательно вопроса о заключении договора,
то такое предложение следует рассматривать лишь как предварительные переговоры
о заключении договора"*(8).
Гражданские кодексы 1922 г. и 1964 г. не уделяли оферте должного внимания.
В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик (ст.58) впервые
были закреплены понятие оферты и ее основные признаки. ГК РФ 1994 г. посвятил
оферте две статьи - ст.435 "Оферта" и ст.437 "Приглашение делать оферты. Публичная
оферта".
В соответствии со ст.435 ГК РФ предложение для того, чтобы считаться
офертой, должно одновременно отвечать следующим требованиям:
а) быть обращенным к одному или нескольким конкретным лицам (за исключением
публичных оферт);
б) быть определенным;
в) выражать намерение оферента заключить договор.
Два последних признака оферты являются ключевыми во всех правовых системах*(9).
Действительно, чтобы сформировать отношение к предложению о заключении договора,
получатель оферты должен знать, что оферент обратился к нему с намерением
заключить договор на определенных условиях. Предложение не может создавать
действительную оферту, если оно отражает только намерение оферента заключить
договор без указания его конкретных условий (в этом случае оно выглядело бы
как простое обращение "хочу заключить с Вами договор", и адресат получил бы
недостаточно информации, чтобы сформировать юридическое отношение к подобной
оферте, так как неясно, о каком договоре и на каких условиях идет речь). Невозможно
считать офертой и предложение, которое детально определено, но не выражает
намерения стороны заключить договор (по сути, оно представляет собой информацию,
отправленную адресату без конкретной цели вступить в договорные отношения).
Акцепт" "оферты", не содержащей конкретных условий договора, приводит
к тому, что стороны "договариваются" об установлении отношений, не оговаривая
их конкретного предмета. Например, они могут заключить рамочное соглашение
о поставках определенных товаров в будущем (чаще всего подобные договоры возникают
в связи с долгосрочными поставками). Наиболее распространенной ошибкой в такой
ситуации является неопределение в рамочном соглашении предмета договора -
объем, стоимость, ассортимент товара и иные условия контрагенты планируют
уточнять применительно к каждой конкретной партии товара. Следует учитывать,
что велик риск признания подобного рамочного соглашения незаключенным, так
как в нем отсутствует четкое определение предмета договора*(10).
Этот вывод подтверждает судебная практика. Федеральный арбитражный суд
Центрального округа в постановлении кассационной инстанции по делу N 139а/13
от 18 мая 2000 г. указал, что соглашение сторон, в котором компания А обязалась
поставить компании Б "стройматериалы, количество и ассортимент которых покупатель
должен указать в своих заявках по ценам на момент отгрузки... нельзя считать
заключенным, так как в нем не согласованы существенные для договоров мены
и поставки условия о цене, качестве и сроках... поставок товаров". Суд решил,
что договор был заключен только в отношении конкретной поставки путем приемки
отгруженных товаров.
Таким образом, намерение и определенность являются двумя основными элементами
предложения, и их одновременное наличие обязательно для формирования оферты*(11).
Однако соотношение этих двух понятий неодинаково в разных системах права.
Анализ такого соотношения, на наш взгляд, позволяет говорить о двух особенностях
современного предпринимательского оборота: сокращение формализованности процесса
заключения договора и обращение особого внимания на намерения сторон.

Намерение заключить договор

В первую очередь, намерение стороны можно определить, исходя из содержания
оферты. Иногда текст предложения однозначно устанавливает намерение лица считать
себя связанным в случае акцепта (например: "Предлагаю Вам рассмотреть возможность
заключения с нами договора на следующих условиях... Ваше согласие будет расценено
нами как акцепт наших условий и повлечет заключение договора"). Если явного
выражения намерений текст не содержит, необходимо обратить внимание на определенность
условий оферты. Именно здесь проявляется связь намерения стороны с определенностью
оферты, так как предложение, устанавливающее все детали предлагаемой сделки,
с большой вероятностью можно рассматривать как проявление желания направившего
его лица заключить договор. Необходимо также обратить внимание на предшествующую
практику отношений сторон (заведенный порядок) и на последующее их поведение.
Так, если между сторонами в ходе ранее установившихся деловых отношений было
принято расценивать письмо с определением существенных условий договора как
оферту, даже когда в нем нет указания на намерение заключить договор на данных
условиях (в отличие от приглашения к переговорам), то еще одно подобное письмо
можно рассматривать также в качестве оферты. О наличии намерения будет свидетельствовать
и оферта в форме выставления счета, которая может быть акцептована посредством
оплаты счета либо иным способом.

Определенность оферты

Пункт 1 ст.435 ГК РФ устанавливает, что оферта является достаточно определенной,
если она содержит существенные условия договора*(12). Аналогично определенность
оферты трактуют Венская конвенция и комментарии к Принципам УНИДРУА*(13).
Таким образом, правило российского законодательства о том, что оферта должна
содержать существенные условия договора, не является оригинальным.
Согласно ст.432 ГК РФ, существенными являются следующие условия:
а) предмет договора;
б) условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные
или необходимые для договоров данного вида;
в) условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно
быть достигнуто соглашение.
Схожее определение существенных условий договора содержали Основы гражданского
законодательства (п.1 ст.58). Имелось лишь одно отличие: условия второго вида
подразделялись на те, которые "признаны существенными законодательством",
и те, которые "необходимы для договоров данного вида". Иными словами, в соответствии
с Основами гражданского законодательства определение того, являлись ли условия
необходимыми для договора, было оставлено на усмотрение суда, который в случае
спора должен был дать окончательную оценку необходимости конкретных условий
для данного вида договора. (Таким образом, на усмотрение сторон был оставлен
третий вид условий, на усмотрение законодателя - второй.)
ГК РФ расширил сферу усмотрения законодателя, и в результате вопрос о
том, необходимы или нет конкретные условия для данного вида договора, решает
именно законодатель*(14). Следовательно, суд лишен возможности самостоятельно
признать, что, хотя определенное условие не предусмотрено как необходимое
законом или иным правовым актом, оно является необходимым исходя из особенностей
договоров данного вида. Еще одно последствие подобного изменения - это смешение
понятий существенности и необходимости, которые в Основах гражданского законодательства
были разведены, а в ГК РФ, по сути, слились воедино (если законодатель признает
определенные условия "существенными или необходимыми" для договоров данного
вида, то такие условия становятся "существенными" и, таким образом, теряется
смысл выделения "необходимых условий"*(15).
Однако наиболее важным с точки зрения влияния на процесс заключения договора
является третий вид существенных условий, а именно тех, относительно которых
одна из сторон заявила о необходимости достичь соглашения. Данный вид существенных
условий предусматривался во всех отечественных гражданских кодексах (ст.130
Гражданского кодекса 1922 г., ст.160 Гражданского кодекса 1964 г., ст.58 Основ
гражданского законодательства). Включение данного вида условий в перечень
существенных представляется обоснованным: если одна из сторон считает для
себя определенное условие настолько важным, что без его согласования невозможно
заключение договора, то закон справедливо предоставляет ей возможность заявить
об этом и тем самым предотвратить заключение договора без согласования подобного
условия. Такую возможность предусматривают и иные правовые системы. Так, §
154(1) Германского гражданского уложения (ГГУ) гласит: "до тех пор, пока стороны
не придут к согласию по всем пунктам договора, по которым согласно заявлению
хотя бы одной из сторон должно быть достигнуто соглашение, договор при наличии
сомнения не считается заключенным".
Механизм осуществления указанного права сторон, закрепленный в ГК РФ,
требует некоторого разъяснения. Статья 432 ГК РФ устанавливает, что существенным
является, inter alia, условие, "относительно которого по заявлению одной из
сторон должно быть достигнуто соглашение". Важно, чтобы подобное заявление
было четко сформулировано стороной, т е. "в отношении соответствующего условия
одной из сторон [должно быть] прямо заявлено о необходимости достижения соглашения
под угрозой отказа от заключения договора"*(16). "Договор может быть признан
несостоявшимся лишь при доказанности выдвижения стороною требования о согласовании
данного условия"*(17). Это требование может быть выражено как в специальном
извещении, так и путем предложения формулировки данного условия договора.
Если сторона не представит доказательств того, что она заявляла о необходимости
достижения соглашения по определенному условию, она не сможет ссылаться потом
на незаключенность договора вследствие недостижения согласия по этому условию,
каким бы важным оно ни представлялось после заключения договора (например,
установление договорной неустойки, вопрос о качестве товаров и т.п.).
В соответствии со ст.432 ГК РФ сторона вправе заявить, что она считает
невозможным заключение договора без согласования определенного условия. Если
такой стороной является оферент, данное условие должно содержаться в оферте,
поскольку она, согласно правилу, включает все существенные условия договора.
Вследствие того, что ГК РФ жестко придерживается теории "зеркального соответствия"
акцепта оферте (ст.443 и п.1 ст.438 ГК РФ), простое указание оферентом в оферте
какого-либо условия предлагаемого договора превращает такое указание в предусматриваемое
в ст.432 ГК РФ заявление об условии, по которому "должно быть достигнуто соглашение"*(18).
Несогласие акцептанта с предложенными условиями повлечет отклонение оферты
и, как следствие, незаключенность договора. В США*(19) и Германии*(20), например,
отношение к акцепту на иных условиях иное, там требуется специальное заявление
стороны о существенности для нее определенного условия, так как простое его
указание в оферте не повлечет автоматическую невозможность его изменения и,
следовательно, незаключение договора без его согласования.
Если о необходимости достичь согласия по определенному условию будущего
договора заявляет акцептант, то в соответствии с российским законодательством
это заявление всегда будет означать выдвижение им контроферты.
ГК РФ устанавливает, что условие, относительно которого необходимо достичь
понимания, не обязательно должно точно соответствовать первоначальному варианту,
выдвинутому сделавшей заявление стороной. Контрагенты могут выработать и компромиссный
вариант, важно лишь, чтобы было достигнуто согласие. Это дает возможность
как оференту, так и акцептанту не предлагать заранее определенную формулировку
указанного условия, а лишь заявить о необходимости обсудить его.
Например, сторона может не уточнять, что она считает единственно приемлемой
поставку товара в ящиках, а предложить согласовать способ упаковки товара,
так как это условие является для нее существенным. В ходе согласования стороны
могут прийти к соглашению о поставке товаров как насыпью, так и в ящиках,
главное, чтобы это условие было приемлемо для обеих сторон. Такое заявление
превратит условие об упаковке в существенное, однако оно не будет содержаться
в оферте и не превратит акцепт в контроферту.
Во избежание недоразумений стороне, выступающей с таким заявлением, необходимо
специально указать, что, во-первых, без согласования этого существенного условия
договор не будет считаться заключенным и, во-вторых, это заявление является
лишь предложением обсудить указанное условие, а не предложением включить его
в договор в предлагаемой формулировке (если условие выдвигает оферент) или
отклонением оферты на предложенных условиях и выдвижением контроферты с обязательным
включением указанного условия (если такое условие выдвигает акцептант). Это
придаст гибкость договорному процессу.
Таким образом, с одной стороны, право стороны заявить о необходимости
согласования какого-либо существенного условия в России определено менее жестко,
чем, например, в США и иных странах. Согласно ГК РФ, заявление стороны может
касаться лишь необходимости достичь соглашения по данному условию (не обязательно
именно предложенный оферентом вариант этого условия должен быть принят другой
стороной). С другой стороны, в свете теории "зеркального соответствия акцепта
оферте", это право установлено в ГК РФ более жестко, чем в других странах,
так как любое условие, установленное в оферте (или контроферте), автоматически
означает требование оферента согласиться именно на это условие, т.е. в итоге
- на все условия оферты. Требование согласия на все условия оферты гораздо
более жестко, чем необходимость согласиться на определенные условия, о которых
заявила сторона (как в ЕТК США), и тем более чем необходимость их согласовать
(как в ГГУ). Указанное правило ГК РФ влечет усложнение и меньшую гибкость
договорного процесса (если стороны в качестве альтернативы не прибегнут к
механизму "предложения согласовать условие" вместо выдвижения условия в качестве
элемента оферты или контроферты. Однако, как было указано, об использовании
такого особого механизма необходимо сделать специальное заявление и сформулировать
его как предложение обсудить условие, а не предложение определенной формулировки
этого условия).

Предложение неопределенному кругу лиц

Обязательным признаком оферты, который закреплен во всех правовых системах,
является направленность оферты конкретному лицу (лицам). Общее право жестко
придерживается этого принципа*(21). Континентальное же право, учитывая реалии
рыночных отношений, а также технические возможности, позволяющие довести предложение
до большого круга лиц (причем оферент может не только не знать адресата, но
и не догадываться, кого его предложение достигнет в конечном итоге), стремится
найти некий компромисс, позволяющий в ряде случаев считать надлежащей офертой
предложение неопределенному кругу лиц*(22). Такое допущение возможно, когда
оференту безразлично, кто отзовется на его предложение, так как он готов заключить
договор с любым лицом, которого устраивают предложенные оферентом условия.
Таким образом, если оферент четко укажет, что он считает свое предложение
офертой, хотя оно направлено неопределенному кругу лиц, а значит, готов заключить
договор с любым, кто отзовется на его предложение, то нет оснований считать
такую оферту ненадлежащей, если она соответствует остальным признакам оферты
(является определенной и выражает намерение заключить договор). Такого подхода
придерживаются Венская конвенция*(23) и ГК РФ (п.1 ст.437 гласит: "Реклама
и иные предложения, адресованные неопределенному кругу лиц, рассматриваются
как приглашение делать оферты, если иное прямо не указано в предложении").
ГК РФ также содержит специальное правило о публичных офертах в договоре
розничной купли-продажи (ст.494 "Публичная оферта товара"). В отношении договоров
розничной продажи Кодекс прямо устанавливает, что намерение оферента заключить
договор с любым отозвавшимся не обязательно должно быть прямо указано или
иным образом усматриваться из оферты. В этом случае сама форма оферты (выставление
на витрине, предложение в рекламе, каталогах) должна считаться указанием на
наличие такого намерения. Это правило ориентировано на защиту прав потребителей
и представляется наиболее далеко идущим в плане отклонения от классического
требования о наличии такого признака оферты, как ее адресность. См. также
ст.498 "Продажа товаров с использованием автоматов".
Однако ГК РФ (в отличие от Венской конвенции) устанавливает, что "содержащее
все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля
лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении
условиях с любым, кто отзовется, признается офертой (публичная оферта)" (выделено
мной. - А.К.) (п.2 ст.437). Таким образом, если предложение содержит все существенные
условия договора и отражает намерение оферента заключить договор с любым,
кто отзовется, то такое предложение не обязательно должно содержать прямое
указание на то, что оно является офертой, так как оно и без данного указания
в соответствии с законом будет признаваться публичной офертой.
Возникает вопрос: чем такое предложение отличается от того, которое,
будучи также обращенным к неопределенному кругу лиц, становится офертой только
при прямом указании на это (п.1 ст.437 ГК)? В обоих случаях предложение должно
содержать существенные условия договора, иначе оно по определению не может
выступать в качестве оферты. Также в обоих случаях оно должно выражать намерение
оферента заключить договор с любым отозвавшимся. Если же лицо, выдвигающее
предложение, намеревается заключить договор не с любым, а лишь с тем отозвавшимся
лицом, которое соответствует определенным критериям, то такое предложение
не может считаться офертой, а будет лишь предложением делать оферты, которые
такое лицо может акцептовать или нет. В случае, если лицо, выдвигающее предложение,
прямо укажет, что такое предложение является офертой, а потом откажет отозвавшемуся
лицу в принятии акцепта, то, если такая оферта являлась безотзывной, его отказ
не будет иметь силы, так как лицо остается связанным своим предложением, и
договор будет считаться заключенным.
Из этого следует, что между такими двумя предложениями не существует
разницы, а значит, ГК РФ воспринял более либеральный подход к офертам, обращенным
к неопределенному кругу лиц, чем Венская конвенция, установив, что оферта,
обращенная к неопределенному кругу лиц, будет надлежащей, если намерение оферента
заключить договор с любым отозвавшимся будет как прямо указано в оферте, так
и иным образом будет следовать из нее (как мы указывали, в ст.494 и 489 ГК
РФ приводит примеры публичной оферты),

Отзывность оферты и срок для акцепта

ГК РФ, следуя традициям континентального права, устанавливает презумпцию
безотзывности оферты (ст.436 ГК РФ)*(24). Особое внимание при анализе возможности
отозвать оферту по российскому праву необходимо обратить на срок для отзыва.
ГК РФ не определяет, до какого момента оферта может быть отозвана. В Венской
конвенции и ЕТК США такой срок установлен, поскольку при общем правиле об
отзывности оферты он имеет большое значение для определения пределов права
оферента отказаться от своего предложения.
Исходя из того, что Венская конвенция искала компромисс между теорией
"почтового ящика" и теорией "получения", т.е. двумя противоположными подходами
к определению того, когда заявление стороны (в том числе акцепт) приобретает
юридическое значение, предложенное ею решение вопроса также основано на своеобразном
компромиссе (п.1 ст.15 Венской конвенции устанавливает, что оферта может быть
отозвана, если "сообщение об отзыве будет получено адресатом оферты до отправки
им акцепта"). Таким образом, в соответствии с Венской конвенцией любая оферта
в течение определенного периода времени будет считаться безотзывной (после
отправки акцепта до его получения).
ГК РФ исходит исключительно из теории "получения" сообщения, а значит,
при отсутствии указания на иное необходимо считать, что оферта, если она отзывна,
может быть отозвана до получения акцепта. Такой подход перераспределяет по
сравнению с Венской конвенцией риск отзыва оферты после отправления акцепта.
Если в соответствии с Венской конвенцией оферент отзывает оферту "вслепую",
не зная, был ли уже отправлен акцепт (т.е. будет ли его отзыв иметь силу),
то в соответствии с ГК РФ риск отзыва несет акцептант, так как он, уже отправив
акцепт и считая вопрос о заключении договора практически решенным, может узнать
об отзыве оферты, отправленном до получения акцепта, что превращает акцепт
в недействительный. С одной стороны, этот подход нельзя не признать верным,
так как договор считается заключенным с момента получения акцепта, и акцепт
вступает в силу с момента его получения. С другой - он несправедлив по отношению
к акцептанту, который из-за возможного решения оферента отозвать оферту оказывается
в неопределенном состоянии до тех пор, пока оферент не получит его акцепт.
Принимая во внимание тот факт, что отзывность оферты является исключением
из общего правила, представляется не совсем справедливым возлагать риск такого
отзыва на акцептанта. Тем не менее ГК РФ предлагает именно такое решение вопроса.
Еще одна проблема, связанная с определением сроков, возникает и в связи
с тем, что ГК РФ не уточняет, с какого момента начинает течь срок для акцепта,
если оферта устанавливает определенный срок для ответа. В статье 440 ГК РФ
указано, что акцепт должен быть получен до истечения срока для ответа, т.е.
при определении того, был ли акцепт совершен в надлежащий срок, применяется
общая теория "получения". Однако в отношении вопроса о том, с какого момента
начинает течь определенный для акцепта срок с момента получения или отправки
оферты, - сохраняется неопределенность. Венская конвенция (ст.20) устанавливает,
что срок для акцепта начинает течь с момента отправки оферты, что удобно как
для оферента (так как он знает, с какого момента начинать отсчет срока), так
и для акцептанта (так как он может по указанию в оферте или по почтовым знакам
определить момент отправки оферты). В отсутствие указания на иное можно сделать
вывод о том, что ГК РФ и в этом вопросе не отходит от общего принципа "получения"
сообщения. А значит, срок для акцепта необходимо отсчитывать с момента получения
оферты*(25).
Однако необходимо признать, что такое решение вопроса в ГК РФ неудобно
для оферента, так как он не будет точно знать, в какой момент его предложение
было получено, т.е. с какого момента он должен отсчитывать срок для акцепта.
Если для оферента точность сроков имеет существенное значение, он может в
оферте попросить акцептанта известить его о моменте получения. Это извещение
не будет иметь юридического значения (т.е. за неизвещение нельзя привлечь
к ответственности, от извещения не зависят права и обязанности сторон) и может
использоваться только для удобства оферента.

А.Н.Кучер,
аспирантка кафедры гражданского права
юридического факультета МГУ им. М.В.Ломоносова

"Законодательство", N 5, май 2001 г.

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Несомненно, общая теория заключения договора продолжала применяться
на практике, однако существенное влияние на нее оказывала плановость экономики,
особенно при заключении договора между организациями, поскольку "действительность
такого договора, как и всякого договора на поставку продукции, распределяемой
в плановом порядке, зависит от выдачи планирующим органом сторонам задания
на поставку" (Пугинский Б.И. Договор поставки и реализации. М., 1975. С.90-91).
*(2) "Приспособление к рыночным отношениям советского законодательства
повлекло за собой сближение его норм, регламентирующих внутригосударственный
оборот, с положениями [Венской] Конвенции [о договорах международной купли-продажи
товаров], что нашло отражение в Основах гражданского законодательства Союза
ССР и республик, принятых Верховным Советом СССР 31 мая 1991 г." (Розенберг
М.Г. Заключение договора международной купли-продажи товаров. М., 1991. С.5).
*(3) Это было связано в первую очередь с тем, что древний договор не
создавал никаких обязательств сторон. Договор совершался "путем непосредственной
передачи вещей из рук в руки" (см.: Покровский И.А. История римского права.
СПб., 1998. С.384)
*(4) Развитие техники привело к тому, что находящиеся в разных местах
стороны получили возможность общаться безо всякого интервала во времени с
помощью телефона, обмена факсами и др. В результате уже ГК 22 [Гражданский
кодекс 1922 г.] вынужден был прибегнуть к определенной фикции, включив в ст.131
примечание, в соответствии с которым предложение, сделанное по телефону, признавалось
предложением присутствующему" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное
право. Общие положения. М., 1997. С. 155).
*(5) В ряде случаев, исходя из особой значимости для государства сохранения
определенного контроля над оборотом некоторых товаров, законодательство сохранило
более строгие требования к форме договора (например, предусмотрены квалифицированная
письменная форма договора (нотариальное заверение) при сделках с землей и
обязательная государственная регистрация сделок с недвижимостью). Однако эти
требования относятся к форме договора, а не к форме выражения воли сторонами
(оферте и акцепту), а также не всегда требуют обязательного личного присутствия
сторон при заключении сделки.
*(6) В связи с увеличением количества заключаемых договоров, вовлечением
в торговый оборот все большего объема товаров стороны нередко прибегают к
более сложной процедуре заключения договора, чем та, которая предусмотрена
в большинстве национальных кодексов, включая ГК РФ. В этом случае договор
заключается не по классической схеме (направление оферты - акцепт - договор),
а в результате переговоров сторон, когда практически не представляется возможным
проследить, какая из сторон выступала в качестве оферента, какая - акцептанта
(под переговорами понимаются как личные встречи сторон, так и переговоры по
телефону, обмен сообщениями и комментариями к проекту с помощью факса, электронной
почты и т.п.). "В коммерческой практике договоры, особенно когда они относятся
к сложным сделкам, заключаются после продолжительных переговоров, без возможности
установления последовательности оферты и акцепта. В таких случаях бывает трудно
установить, было ли и когда было достигнуто договорное соглашение" (Принципы
международных коммерческих договоров / Пер. с англ. А.С.Комарова. М., 1996.
С. 30). Условия будущего договора вырабатываются в ходе переписки и личных
встреч сторон, а также их консультантов.
В процессе переговоров стороны часто выступают с комментариями к отдельным
положениям проекта договора, и такие комментарии не всегда можно однозначно
оценить как несогласие со сформулированным условием или как предложение изложить
его в иной редакции. Зачастую они нужны лишь для того, чтобы выявить мнение
другой стороны о возможности согласовать конкретный тезис проекта, и могут
состоять в предложении пересмотреть определенное положение с оговоркой о том,
что в случае несогласия предложенный ранее вариант остается в силе, и т.п.
Существенным является то, что процесс заключения договора в ходе подобных
переговоров нельзя однозначно отнести к одному из способов ("между присутствующими"
или "между отсутствующими"). К рассмотренной процедуре заключения договора
обычно неприменимы общие положения о процедуре заключения договора (например,
об отзыве оферты), так как невозможно с уверенностью сказать, какая из сторон
выступала в качестве оферента в определенный период договорного процесса.
ГК РФ - в отличие, например, от Принципов УНИДРУА (Принципы международных
коммерческих договоров, разработанные Международным институтом унификации
частного права в 1994 г) и некоторых национальных кодексов, в которые включены
положения, регулирующие договорный процесс (например, § 2-202 Единообразного
торгового кодекса США), - не содержит специальных норм, посвященных переговорам
и ответственности сторон при недобросовестном ведении переговоров (за исключением
обязанности ответить на оферту при заключении договора поставки - ст.507 ГК
РФ). Все отношения, возникающие в процессе заключения договора и связанные
с проведением переговоров, регулируются соответствующими общими нормами ГК
РФ. Тем не менее проведение переговоров в процессе заключения договора накладывает
особый отпечаток на договорный процесс и порождает отношения, нуждающиеся
в специальном регулировании. В частности, в последнее время стал актуальным
вопрос о природе меморандумов о взаимопонимании, писем о намерениях и т.п.,
которые часто фигурируют в процессе переговоров по сложным и "дорогим" договорам.
Такие документы с точки зрения российского законодательства далеко не всегда
являются предварительными договорами. Правовая природа подобных документов
и последствия их появления зависят от их конкретного содержания, от цели,
которую преследовали стороны, и многих иных факторов. Но эти вопросы требуют
отдельного рассмотрения.
*(7) В 1960-х годах была выдвинута теория о том, что оферта является
односторонней сделкой (см.: Александров Н.Г. Право и законность в период развитого
строительства коммунизма. М., 1961. С. 157), однако она была отвергнута большинством
ученых. Главным аргументом противников этой теории выступает тот факт, что
волеизъявление оферента направлено не на выдвижение предложения как таковое,
оно имеет целью заключение договора, которое невозможно без волеизъявления
второй стороны - акцептанта. Следовательно, правовая цель, стоящая перед оферентом,
может быть достигнута только в результате "общего волевого акта, договора",
а не вследствие совершения односторонней сделки - выдвижения оферты (см.:
Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1975. С.86).
*(8) Халфина P.O. Значение и сущность договора в советском социалистическом
гражданском праве. М., 1954. С. 204-205
*(9) В соответствии с п.1 ст.14 Конвенции ООН о договорах международной
купли-продажи товаров (Вена, 11 апреля 1980 г.) (далее - Венская конвенция)
офертой является "предложение о заключении договора, адресованное одному или
нескольким конкретным лицам, если оно достаточно определено и выражает намерение
оферента считать себя связанным в случае акцепта. Предложение является достаточно
определенным, если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливаются
количество и цена либо предусматривается порядок их определения". В статье
2.2 Принципов международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА) содержится
аналогичная трактовка оферты.
*(10) При соблюдении определенных условий такой договор может быть признан
предварительным договором.
*(11) Однако необходимо иметь в виду, что предложение может выражать
намерение вступить в договор и быть определенным, но все же не составлять
оферту, когда, например, лицо обращается с подобным предложением, но оставляет
открытыми несколько условий, прямо указав, что оно считает необходимым выработать
по ним согласованную позицию. Данное предложение следует рассматривать лишь
как приглашение к переговорам, но не оферту, поэтому выдвинувшее его лицо
может в любой момент от него отказаться, не будучи связанным им как офертой.
*(12) Целью оферты является не заключение договора, а достижение цели
такого договора (например, покупка/продажа товара), следовательно, существенными
признаками оферты служат существенные признаки соответствующего договора (см.:
Брагинский М.И. Витрянский В.В. Указ. соч. С.162).
*(13) Статья 14 Венской конвенции устанавливает, что "предложение является
достаточно определенным, если в нем обозначен товар и прямо или косвенно устанавливаются
количество и цена либо предусматривается порядок их определения". Комментарий
к ст.2.2 Принципов УНИДРУА гласит: "условия будущего соглашения должны быть
указаны с достаточной определенностью в самой оферте".
*(14) Необходимо отметить, что ГК РФ расширил и круг актов, в которых
могут устанавливаться существенные условия договора. Так, Гражданский кодекс
1964 г. гласил, что "существенными являются те пункты договора, которые признаны
такими по закону...", в силу Основ гражданского законодательства существенные
условия определялись "законодательством", согласно же ГК РФ 1994 г. существенными
являются "условия, которые названы в законе или правовых актах...".
*(15) "По сравнению с ранее действовавшим законодательством утрачен один
из источников определения существенных условий договора - характер самого
договора. Наряду с существенными условиями договора, которые были признаны
таковыми по закону, традиционно выделялись в качестве самостоятельных существенные
условия договора, которые хотя и не признаны таковыми по закону, но необходимы
для договоров данного вида" (Витрянский В.В. Комментарий части первой Гражданского
кодекса Российской Федерации. М., 1995.С.402). В.В.Витрянский объясняет данную
новеллу законодательства недоразумением, появившимся в результате недосмотра,
а не умысла.
См. также: Витрянский В.В. Гражданский кодекс о договоре // Вестник ВАС
РФ. 1995. N 10; Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации/Под
ред. М.И. Брагинского. М., 1995. С.402; Гражданское право: Учебник / Под ред.
Е.А. Суханова Т.II. Полутом 1.М., 1999. С.164.
*(16) Витрянский В.В. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации. М., 1995. С.402-403.
*(17) Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С.31. По данному
критерию - прямому указанию стороны о необходимости согласования определенного
условия - О.С. Иоффе разграничивает существенные и случайные условия договора.
*(18) Однако существует точка зрения, согласно которой российское (как
и американское, и германское) законодательство понимает под существенными
условиями, отраженными в оферте, только те условия, относительно которых сторона
прямо заявила о необходимости достичь по ним согласия под угрозой незаключения
договора. "К существенным условиям относятся далеко не все условия, по которым
при заключении договора возникли разногласия сторон. Для этого необходимо,
чтобы в отношении соответствующего условия одной из сторон было прямо заявлено
о необходимости достижения соглашения под угрозой отказа от заключения договора.
Отсутствие соглашения между сторонами по несущественным признакам договора
(например, о неустойке в договоре поставки) не влечет признания всего договора
незаключенным" (Денисов С. Существенные условия договора // Бизнес-адвокат.
1997. N 10). Мы вынуждены не согласиться с изложенным мнением по вышеуказанным
причинам. Если разногласия по определенному условию возникли уже в ходе договорного
процесса как такового, а не преддоговорных консультаций сторон, то требование
о том, чтобы одна из сторон полностью и безоговорочно согласилась на предложение
другой стороны для того, чтобы договор считался заключенным (ст.443 ГК РФ),
делает невозможным заключение договора при наличии разногласий по любому вопросу
- сколь бы несущественным оно ни было фактически) оно превратится в существенное
юридически.
О существенных условиях договора в современном гражданском законодательстве
см. также: Халфина P.O. Значение и сущность договора в советском социалистическом
гражданском праве. С.202.-204; Груздев В Состав и существо договорных обязательств
сторон // Хозяйство и право. 1999. N 7; Витрянский В.В. Существенные условия
договора // Хозяйство и право. 1998. N 7.
*(19) § 2-207 ЕТК США гласит: "Определенное и своевременное выражение
акцепта или письменное подтверждение, посланное в течение разумного срока,
рассматриваются как акцепт даже в том случае, если они содержат условия, дополнительные
или отличающиеся от предлагаемых или согласованных, исключая случаи, когда
действие акцепта прямо ставится в зависимость от согласия на такие дополнительные
или отличающиеся условия".
*(20) § 155 ГГУ устанавливает, что "если стороны по договору, который
они считают заключенным, в действительности не пришли к соглашению относительно
какого-либо пункта, по которому должно быть достигнуто согласие, то договор
действителен, если можно предположить, что он был бы заключен и без этого
пункта".
*(21) См.: Lovett v. Frederick Loeser Co., 207 N.Y.S. 753, 755 (1924);
Craft v. Elder & Johnston Co., 38 N.E.2d 416 (Ohio Ct.App.) (1941).
*(22) Ряд ученых полагает, что нельзя отказываться от классического признака
оферты - ее адресованности конкретным лицам. В противном случае оферта не
будет отвечать и признаку определенности, так как не будет содержать существенного
условия договора - ее стороны. Полвека назад P.O. Халфина справедливо отмечала,
что "помимо теоретической несостоятельности положения о возможности обращения
оферты к неопределенному кругу лиц, нет никакой практической надобности в
этом искусственном построении" (см.: Халфина P.O. Значение и сущность договора
в советском социалистическом гражданском праве. С.207). В настоящее же время
настоятельная "практическая надобность" в подобной конструкции - оферте неопределенному
кругу лиц - появилась, что породило изменения в законодательстве и теории,
позволяющие говорить о том, что в современном гражданском праве при соблюдении
определенных условий такая оферта возможна.
*(23) В пункте 2 ст.14 Венской конвенции установлено, что "предложение,
адресованное неопределенному кругу лиц, рассматривается лишь как приглашение
делать оферты, если только иное прямо не указано лицом, сделавшим такое предложение"
*(24) Впервые теория безотзывности оферты была закреплена в Прусском
кодексе 1794 г и Австрийском кодексе 1811 г. Новая теория была воспринята
и ГГУ в 1896 г. и прочно закрепилась в континентальном праве, так как больше
соответствовала принципу добросовестности в торговле, придавая больше уверенности
адресату оферты. Эта теория исходила из того, что оферент имел возможность
обдумать свое предложение, значит, и адресату оферты необходимо некоторое
время, чтобы оценить возможность заключения договора (см. Подробнее: Mussabaum
A. Comparative Aspect of Anglo-American Offer and Acceptance Doctrine // Columbia
Law Review. 1936. Vol. 36 P. 920).
В англо-американском праве связанность оферента своим предложением минимальна
(оферент может в любое время до отправки акцепта отозвать свою оферту). В
континентальном праве оферент считается связанным своим предложением (и по
общему правилу не может отозвать оферту). Промежуточный вариант предусмотрен
романской системой права (оферту можно отозвать, но оферент обязан будет возместить
убытки адресату) (см.: Цвайгерт К., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение
в сфере частного права. М., 1998. Т.2. С. 54-56). Доктрина отзывности оферты
в англо-американском праве глубоко разработана и опирается на теорию встречного
удовлетворения, являющуюся краеугольным камнем всего англо-американского договорного
права. Тем не менее, она причиняет много неудобств в современном торговом
обороте, когда для анализа оферты акцептант должен быть уверен, что оферта
не будет отозвана до истечения определенного срока. Поэтому американское право,
которое более чутко реагирует на запросы коммерческого оборота, чем консервативное
английское, в XX в. идет в направлении отклонения от признания теории отзывности
оферты. Хотя оно еще не пришло к тому, чтобы однозначно признать оферту связывающей
ее автора, более половины пути уже позади. Так, Второй свод договорного права
(абз.2 § 87) (1981) закрепил, что оферта будет считаться безотзывной, если
оферент должен был предвидеть, что анализ его предложения потребует от адресата
каких-либо значительных затрат или совершения иных существенных действий.
Еще дальше пошел ЕТК США (§ 2-205).
*(25) К такому же выводу приходят М.И.Брагинский и В.В.Витрянский (см.:
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С.161).