Учебный год 22-23 / 55tretyakov
.docxПрименение иностранного права – не проявление автономии воли, так как это определяется государством. Lex mercatoria . Есть критерий премордиальный и элективный. Крайне интересный феномен, актом воли можете сделать обязательным нормативный режим. Может быть контракт, или прочее. Нормативный режимы, являющиеся кодификациями, и применение которых зависит от воли сторон. Может ли правопорядок состоять из полностью диспозитивных норм. Правопорядок – нормативная модель – Готто – правопорядок предлагает свое обязательственное право, как на рынке – выбирайте меня, пойдете в наш суд, наши юристы, наше право. Law market. Вместо того, чтобы строить право, лишь бы только спасти награбленное своим трудом. Выстроили систему, где можно по звонку получить решение, а если вам нужно нормальное право – а мы будем судить в другом.
Что такое правопорядок? С 1648 – воевали католики и протестанты, давайте установим порядок. Война всех против всех –было неясно, кто какие границы, до какой степени церковь имеет право притязать на чужие границы. Было непонятно, как выстраивать систему, в которой подчиняться единым правилам. Теперь право стало связано с территорией, внутри государство стало всеобщим, исключительным и независимым. Наружу МПП, воля, обычай. Право стало связано исключительно с территорией. Дальше произошла глобализация рынка, рынок перестал быть национальным. Глобальный рынок создал благосостояние. Отключиться невозможно, на это никто не пойдет. Сталину удалось, тогда можно было, можно было построить стену. Лицам невыгодно обращаться в юрисдикции – в ebay – транзакционные издержки пользования национальной правовой системой чересчур огромные. Вы можете рейтинговать контрагента или жалуетесь на него, и это тоже публикуется. Это репутация, торговцы – мы с ними не будем иметь дело. Есть право оспаривания и выяснения отношений, модератор должен посмотреть. Dispute resolution – стандартная форма. Для государственной юрисдикции это не имеет никакого значения. Правовая система соллипсична – она видит только сама себя, но никто почти не обращается – слишком дорого и репутация. Если вы оказались плохим партнером – с вами никто не будет иметь дело.
В Риме остракизм применялся, если ты не принимаешь систему преторского права. Это хуже, чем штрафы и прочее. То же самое с международным арбитражем. Решения исполняются в 90% случаев добровольно. Не будешь исполнять – перестанете существовать для международной торговли. Продажа тел немыслима, она развита и не признается. Чем эти феномены – по нормативности отличаются от state law? Нормативная система, регулирующая АСПЕКТ – довестфальская ситуация, напоминает цеха и церковь. Следовательно, появились нормативные режимы, которые действуют сквозь, и государственное право не обладает свойством всеобщности, потому что есть целый ряд отношений, вообще никак не улавливаются. Нормальные люди за пределами, а мы будем строить халифат, пока можно продать идиотам сказки про империализм и прочее.
Есть ведь иной способ защищать теорию договора как не источника права. Даже если договор распространяется на лиц, его заключивших, он будет источником права. Если отказаться от тезиса о том, что источник права может иметь и определенный круг адресатов. Кельзен – с его точки зрения акт применения права или индивидуальная норма – это источник права. Признак гипотетичности. Регулирования не происходит, это гипотеза. Регулирование происходит на индивидуальном уровне, это теория юридического акта. Во французской теории противопоставляют акты и факты. Акты от воли не зависят, а приводят правовой режим к конкретному субъекту. Когда между правовым последствием и действием появляется норма, в двух волях – индивидуальная и иная. Теория права украдена у французов. Добен. У немцев нет теории права. Пошел, переписал без ссылки, но не разобрался в классификационных вещах. В результате можно считать, что мы имеем дело с источником права, но он индивидуальный применительно к конкретному субъекту.
В МЧП – автономия воли. У вас есть некая внешнеторговая операция, осложненная иностранным элементом. Вы можете выбрать любое право. Что является нормативным источником вашей возможности выбрать право? Здесь нет того, что у Кельзена – drundnorm, нормы, которая валидирует две нормы иностранного права. Свобода договора – источником воли является иностранный правопорядок. В МЧП нет исходного правопорядка, который гарантирует. Позитивисты говорят – исходным будет тот, куда попало дело. А если вы не обратились в суд? Непонятно, с каким правопорядком может вступить в контакт формируемое отношение. Иностранный элемент можно прогнозировать, имущество расположено в правопорядке С, а стороны из А и В. Можно найти правопорядок D, который никак не исплицируется, а принят иск, но неизвестно, куда я пойду и где найду норму. Я могу уступить права по контракту, еще один правопорядок. Говорить о том, что контролирующим правопорядком, будет тот, который в суде. До нарушенной стадии и после нарушенной стадии. Только из фактической подачи иска брюки превращаются в шорты, здесь не получается – Гойард, адвокат ЮКОСа. Арбитражник №1, Кушард, Гойард. У него есть работа «теория международного арбитража» - «а почему бы не считать правопорядке в целом источниками юридичности? Нет такого правопорядка – все правопорядки в целом. Воля в данном случае сама по себе – либо второй вариант – lex mercatoria. Воля является источником права. Здесь не всё так просто, как кажется.
В национальных правопорядках есть отличия договора от других юридических фактов.Специальная правовая направленность. Юрфакты активируют правовую модель, а в данном случае – творение последствий из ничего, я сам создаю модель, которая не существовала до сих пор. Это резко отличает договор, но не односторонняя сделка ( хотя в завещании есть). Здесь это в чистом виде мы имеет режим, который не существовал, а формируется субъектами. У нас во внутреннем праве принцип диспозитивности в этом проявляется, и Кельзен поэтому не отказался от субъективного права. Как она формировалась и увядала?
Классическое определение Виндшайд – wollendurfen – господство воли в абсолютных пределах. Напоминает модель права собственности. Это вестфальская система – государство суверен в определенных рамках. Я господствую в определе Вланной сфере, если мне причиняют вред – то же самое. Категория субъективного права дает ключ к пониманию права – это ключ к континентальной доктрине. В публичном праве – по виду деятельности. Эта теория работала до середина 20 века, всё равно господство воли протыкается, влияние договора на 3-х лиц, вы поставляли товар, а кто-то в вас врезался- третье лицо нарушило не только право собственности. Допускать ли защиту против 3-го лица? А если я нарушил права кредитора?
Реестр – есть право собственности, но кредиторы – возможные приобретатели не могут понять, кто собственник. Причем публично достоверный. В некоторой степени оформление не зависит от материального. Регистратор ошибся, есть формальный и материальной собственности, а какой иск? Процессуальное средство sui generis. А реестр материально не обязанное лицо. Иск в реестр, фактическое действие совершает реестр. Но не может быть материальное требование в форме защиты. Вторая точка зрения – sui generis - это глупость, это вид негаторного иска, нет нарушение владения. Уже распалась, уже не контролируете. Но владение я контролирую, это публично достоверный реестр, я должен его опубликовать. Передаю владение – передаю риски.Теряете право, которое гораздо ценее, чем любые убытки, но модель абсолютного господства – в раннем модерне вы собственник всего дома, а сейчас – многоквартирный дом – права собственности на квартиру нет, вы не владеете общими площадями. Уровень взаимодействия не дает контролировать.
Я купил дом у моря, всё моё. А потом приняли через нормы о зонировании – ты обязан допускать смотреть на закат неопределенный круг лиц. Я купил один объект, а потом из публичного акта цена изменилась, запретили что-то строить. Это вид национализации – я ведь могу снизить и на 90%? О каком господстве можно говорить? И этот аспект может меняться. Это дало критикам субъективного права очень многое. Дюги и Кельзен. Дюги говорил, что право собственности – это социальная функция, тебе дали, что участок – это разделение труда. Экономике полезно, чтобы срества производства были в частной собственности. Голод и войны в коммунизме – частны собственник лучше знает, что делать. Но дают не для того, чтобы наслаждался, а чтобы выполнял социальную функцию. Это компетенция, это не субъективное право, частный собственник – должностное лицо, главная черта распоряжаемость, а правовоу режим, какой мне нравится. Субъективны прав у должностных лиц не может быть поэтому. Право означает что – хочу делаю, хочу не делаю. Это с содержательной. Кельзен подошел с формальной точки зрения – никакого господства воли нет, вот есть право собственности – запрет нарушать вытекает откуда? Из закона, ваши правомочия откуда – из закона –все жестко предусмотрено. Ничего нового не добавляется нормой, это реализация норм права. Как тонкий юрист Кельзен сказал, могу защищать или не защищать, уменьшили стоимость, вступление правовых последствий зависит исключительно от моей воли. Возможность предъявления иска – эвентуальность – даже Кельзен признал возможность наступления и не наступления. В договоре – последствия, которые не предусмотрены законом.
Правы ли Кельзен и прочие, говоря, что это категории избыточные? Он говорил, как и все венские теоретики, что есть излишние выражения. «Сущность» - излишнее выражение. Метафизические остатки надо упрощать, более четкое и простое описание. Субъективное право –эвентуальный риск, права крайне инфлированная категория. Для классической модели этот термин имел смысл. Для понимания и описания потребности, надо понимать реальность того периода времени, в котором возникла эта категория.
Главная категория римского права – иск. До нарушения права не было, Вие говорит, что это были институты социальные. Неюридизированная донарушенная стадия, иски, формулы, исполнение. Римское право – важная вещь, ее надо принимать. Мы имеет интереснейшую вещь – правовая система возникла и развивалась, это изучено – доминат, принципат, и прочий бред изучать не нужно, как порядок частно-правового регулирования возник и развивался. Если бы вроде и применить Кельзена – то есть, но ведь не было. 1) был слабый оборот 2) государство не было в том смысле. Лабораторный эксперимент – удалось зафискировать зарождение правовой системы – из общества, где права не было. Как возникает право? Его первичная функция – есть социум, и до этого управлялся морально-политическими регуляторы. В чем минус – как моральные нормы регулируют поведение? В чем преимущество права? Правило можно изменить, мораль можно изменить, право более прагматически удобно. Моральная норма нечеткая, а интерпретация, которую она порождает – ничем. Текст понимают в 10 смыслах. Факт фиксации устраняет несколько толкований, но устраняет.
Запрет кровной мести устраняет конкурента государства. Право – это юрисдикция, оно может регулировать одно и то же, потому что социальный опыт идентичен. С развитием рынка социальная дифференциация, один торгует, другой работает, третий охраняет. Мораль единая не годится, потому что она может регулировать, но социальный опыт разный. Я считаю, что катастрофа, на Лубянке – третий Рим. Я считаю его упырём, он считает меня врагом народа. Даже не потому, что у нас нет единого, нам нужна социальная определенность. Нам нужна инстанция, которая должна говорить и обладать степенью доверия. Я должен соглашаться хотя бы с формой и юридическим источником. Право – это летитимность, юрисдикция и интерпретация (Парсонс), Первичная функция права- гасить насилие, нет насилия в донарушенной стадии. Поэтому права нет в Риме до нарушения. Обряд наложения палки, парики нахлобучить, ритуалы, парад победы – глупенким людям надо дать какую-то фишку, им проще верить во всемирный заговор, мне легче так жить. Право гасит насилие – но в отличие от морали здесь есть большая определенность, способы доверия жтой инстации – право не может рационализировать, экономанализ не может привести к рационализации – потому что надо продать в упаковке, упаковать. Насилие дорого, его надо погасить, надо убедить, обмануть, но не религиозным спобом, а юридическим. В принципе, правовая система может без субъективного права совсем.
Как только появляется рациональный торговец, который сравнивает издержки, это фигура про дедов – все ждали, пока дедушка сдохнет. Право для таких, как я, более нейтрально, оно создает иллюзию для двух разных и двух равных норм.
Средние века – некая предустановленная иерархия. Раз есть бог, то нам для легитимации больше ничего не нужно. Это дешевый способ держать социальную координацию в нормальном состояни. Невозможно, когда третье сословие оспаривает преимущества высшего сословия. Для модерна природы вещей не существует, для верующего это нормально. Право есть там, где равные. Правом в позитивизме всё, что регулирует. Позитивисты в том, что принимают автоматически всё, что регулирует. У нас неопатримониальный слой. Территория, отрасль, хозяйство. Наверх отправляет лояльность, а население – кормовая база. Вождество, феод.
Публичное право – это рефлекс частного права. Вам нужны системы таких же правил. Левиафан необходим в доглобализационной системы- охранное агенство, экономически оно самое рациональное. Оно чтоб не вышло и нужно публичное право.
Corpus iuris civilis – в силу чего он обладал авторитетом? Это lumen naturalis- он же говорил про равных. Поэтому это было просветом равенства. Пашуканис право там где рынок. Рынок, способ удовлетворения потребностей – пока он есть, право есть и даже в этом сегменте. В некоторых сегментах полностью захватывает – потребительские отношения, а все остальное – не право. Они верили, они не были утилитаристами – римским кесарем, то есть Богом, это было естественным порядком. Они не оспаривали – они ж только переписывали формулы. 16 век – бог умер. Бог умер – рождение субъективного права. Как только я перестал в это верить – начинается cost-benefit. Маркиз нихера не делает, но говорит, что в родовитом калении. Вредят, давят экономику. Тут появляется капитализм. Атомизированный социум, масса людей, которые калькулируют. Это хаос. Надо как-то скрепить. Ratio в боге, а поздние схоласты находили бога в воле. Отбрасываем бога, воля осталась, масса индивидов, скрепляет их порядок. Порядок как господство воли. Надо было объяснить новую социальную реальность. Навязывание воли другому. Равных господств в своей сфере, встало на место понятия бога. Кант блестяще завершил это в своей формуле – как организовать социум равных субъектов? Сразу же проблема – обоснование применения принуждения, только по его согласию, или вред. Как совместить? Когда только совместить – сфера субъектов совместимы взаимно друг другу. А если мы хотим сделать коллективный проект, то нам надо договориться. Классическая система частного права возникла. Категория субъективное право и воля имели ключевое значение для модерна – право заместило волю бога. А дальше в зрелом модерне выяснилось, что не годится, оказывается, что сферы интересов пересекаются друг с другом, имел значение моральный аспект – рынок возникает тольк она основе позднего феодализма, то есть рынок сам – действие на основе рациональности, стабильности, паттерна коммуникации. Че-то нарушил, то у тебя репутация. А для анонимного социума – возникает упадок социальных связей, атомизация. Динамичное общество пришло к выводу, что монады не пересекаются (Кант, савиньи), то теперь способы разрешения конфликтов, теперь мы перешли от субъективного права от господства воли к защите интереса (Иеринг). Стал первичен интерес, экономический, социетальный, если раньше границы были четкие, то определение границ – главный вопрос. Иеринг сам отказался, потому что функция правовой системы не в нарушении границ, а в определении границ, то субъективное право лишено смысла, этим занимается право объективное. Субъективное право переместилось в публичное, парадокс – конституционные права техническими не являются. Если субъективное право – приобретенное, и долго оспаривалось, что в плане компетенционных и прав человека – произошло вот что. Травматический опыт тоталитарных режимов. Публичное право – Левиафан перешел границы, сдерживать не только внутри страны, международные акты о правах человека. Почему хотят отменить международное право? Способ контроля местных элит извне. Личность является ли субъектом? По классике нет, а с точки зрения новых концепций – это ведь дестинатор. Этатисты говорят, что междунароное право – это право межгосударственные. А так я внутри делать могу что угодно. Тогда это была правда, лучше было так, чем никак. Теперь права личности слишком важны, чтобы отдавать их на откуп режимам, лучше бы, чтобы акты о правах преодолели оболочку. Если вы можете подать иск и он минует государство, то у вас есть прямой доступ. Иначе субъект меняется лично.
Как воледозволенность уж никто не использует. На самом деле все правомочия могут существовать отдельно. Ему удалось расчленить, 8 элементов. Элементы могут существовать в изоляции. Секундарные права – право на изменение чужой правовой сферы односторонними действиями субъекта. Трехэлементная модель – выражение всех возможных ситуаций. Тут проще. У немцев в итоге в итоге От виндшайда до Тура – Тур записал синтаксис всех прав. А права делятся на несколько категорий – не имеющих общго строения – gestaltungsrechte. 2- herschaftsrechte – права господства, права на свои фактические действия. 3- anspruche – притязания, права на действия чужого лица. Следовательно, единого права господства нет даже в синтаксисе. Оборот был простенький, Иоффе – а нам не нужны секундарные права, потому что для того оборота не нужно было. Поскольку малограмотные, никто же учиться не хочет.
У Хофельда есть отдельный вид – иммунитеты. Это право на свободу произвольных действий другого лица. Это отсутствие. Конституционные права – типичный пример иммунитета. Это типичный пример, где господство не нужно. Отдельные части. В публичном праве – самое важное – это иммунитет от произвольных государственный действий.
Иеринг придумал пандектистов, которых критиковал. Юридическая техника – это всё. Первой значимой проблемой было contrahierungzwang – принуждение к заключению договора. В европейской системе – ключевое событие – Первая мировая война, появление ключевого эксперимента. Появление в южной европе – приход социалистов к власти. Всё это украдено у немцев, военный коммунизм, моделью была немецкая экономика в ПМВ. Маркс не дал указания, как строить систему. Хлевнюк О.В. «Сталин».Была содрана военная экономика, они поняли через 2 недели после начала, что они проиграли. Это понял генералитет. А мы точно пересилим, мы быстро обойдем с фланга, пока соберется с мобилизацией, мы растопчен французов. Не получилось, что-то пошло не так. Теория заговора предполагает такой уровень рациональности, что ни одна теория заговора не может реализоваться. Никогда не объясняйте умыслом то, что может быть объянено глупостью. Люди очень нерациональные существа. Опять спиздили модель управления экономикой. Ну начался голод, понятно. Немецкий генштаб был уверен, что всё пойдёт так. В результате всё получилось не так. Они морочили голову 4 года. Там родился другой план – а мы сейчас выведем Россию из войны, снабжать Лениным и газетами. Это получилось, но это не спасло, потому что потенциал – выигрывает всегда экономика. Но рассчитывали прорваться, военно-феодальная элиты мыслит именно так. Они очкуют. Это антропологический тип, но тип с ядерной кнопкой. В 1918 году сказали – «всё, надо сдаваться», дальше надо сдаваться. Не экономика развалилась, а сдались. В 1941 году по вступлению в войну промышленность проищводила 15 танков в год, а потом столько же танков. Быстро, технично, здесь действует рациональная система. 4 года нужно было выстроить систему экономики. Ждали, пока падет российская империя. Нам надо продержаться, это проходят все страны. Надо заставить, чтобы боеприпасы поступали вовремя. Договор я не могу устранить и не могу национализировать. Знание носит рассеянный характер, проще отдать голиченкову в пользование, потому что Голиченков как завхоз не заинтересован. Лучше пусть он будет хозяином, тогда он сам будет знать, а продукция нужна. Надо заставлять – это договор или не договор. Когда мы регулируем не просто цену и минимальный стандарт предоставляемого помещения. Мы регулируем очень важное правомочие – мы теперь регулируем, устраняем субъекта от свободы заключения договора. Это что? Содержание еще можно. Но выбор контрагента – феномен. Этот феномен привлек внимание немецкой цивилистики – в 19 kontrahierungzwang. Как наука работает с аномалией.Как система реагирует на новую систему – Кун – изменить парадигму. Что делают ученые, когда парадигма не подходит? Sui generis - ad ho – гипотеза, а в этом случае не так.
В Европе из богатых родителей те, кто с мозгами – сваливали. Ученые умирают, иная трактовка.
Есть парковка, подземный паркинг. И цена нас не устраивает. Это же явно нарушение свободы договоры, это договор присоединения. И я иду в суд с иском, ведь нет обоснования. Есть ведь иные ФЗ, можно с помощью одного закона оспаривать этот. Мы не согласовывали. Выиграю я или проиграю. У парковщика огромные издержки от того, чтонадо договариваться с парковками. Воля – инструмент слишком громоздкий для современного оборота.
У идиотов идея – а как ограничить поступление информации о поступлении жертв – а ни ввести ли нам военное положение в РФ. Это означает, что гражданские права перестают действовать. Работать, где скажут, мобилизовать. Военно-полевые суды, вы не захотите – вперед, цензура.
Договор – contract theory