Учебный год 22-23 / 5. Способы обеспечения исполнения-1
.docxЛекция №5 (30.09.2013)
ТЕМА: Обеспечение исполнения обязательств. Понятие способов обеспечения исполнения
Заключая договор, мы обеспечиваем свои права. Мы думаем, что на случай неисполнения есть меры защиты и ответственности. Но по общему правилу они не всегда могут защитить права и интересы кредитора. Возникла идея: личный кредит – гарантией обеспечения исполнения выступает чей-то личный кредит (кто-то заплатит за должника)
В современном зак-ве есть институт банковской гарантии. Фактически здесь элемент личного участия, но замешаны и имущественные отношения. Но на первом плане здесь личный кредит (верим банку). Но иногда мы верим не личности, а имуществу. И возникают формы реального кредита – строиться на том, что должник (3 лицо) заранее отдают под правовую власть кредитора определенное имущество, за счет которого будут удовл. интересы кредитора. Верю не лицу, а имуществу. Формы разные – напр., залог – право на чужую вещь. Ретенция – удержание вещи. В определенных условиях кредитор может удерживать вещь.
Вся идея обеспечения исп. обяз-в вообще строиться на личном или реальном кредите. Б.М. Гонгало – труд об обеспечении исполнения обязательств («Общее учение»)
Любая мера обеспечения – это то, что улучшает положение кредитора.
Наш ГК впервые 329 ст. До этого перечень замыкался (в старом ГК) Теперь перечень открытый (иными способами…) В современном ГК меры обеспечения могут содержаться в иных законом и договором.
В отношении мер обеспечения работает учение об акцессорных и неакцесс. способах. Об акцессорности способов обеспечения говорится в п.2-3 ст.329 ГК. Но не все однозначно. Неустойка, поручительство, задаток – чисто акцессорные. Но о задатке спорили. Чистый задаток акцессорный, любые ответвления – не акц.
Ст.359 – удержание имущества – акцессорности не чувствуется. Вообще – дискуссионный вопрос. П.3 ст.329 ГК – признаки акцессорности способов обеспечения. Если по основному обяз-ву переходит право требования, то и права по обеспечению переходят к новому кредитору. Это тоже последствие акц-ти.
Но сейчас появляется много обесп. обяз-в без признаков акц-сти. Например, независимая гарантия (нов. ред. ГК – вместо нынешней банковской гарантии) Банк. гарантия – не являеся акц. обяз-вом, а явл. как бы абстр. обяз-вом (см. ст.376 ГК) Появляются способы, отрывающиеся от основных обязательств.
Во всех учебниках неустойку считают акцессорной. Но тогда это часть сделки. Недействительность части не влечет недействительности всей сделки. Короче, Ем не согласен.
Какие иные способы обеспечения исп-я обяз-в?
Ст.115 БК РФ – гос. и мун. гарантия (могут обеспечивать в т.ч. ГП-отношения) Сделки репо – КП с правом обратного выкупа. Сд. Репо – на рынке ЦБ. Даешь деньги на покупку акций. Цена покупки является суммой кредита. Покупатель = кредитор-заемщик. Обратная выкупная цена = цена приобретения + надбавка. Напр., по 100 долл. за акцию. Стоимость ЦБ упала. И на ф. рынке акцию не продашь за 100 долл.
В нашем ГК сделка репо не признается. В 282 ст. НК она предусмотрена. И в банковском з-ве упоминается. В новой ред. ГК обеспечительная КП должна быть.
Идея императивных санкций. (Грибанов: меры оперативного воздействия) Сейчас у нас к ним относится только ст.359 ГК (удержание)
Гарантийная передача ПС – в Германии, АС. Покупаю товар, и в обеспечение передаю ПС на имущество. Ни наша теория, ни практика не воспринимает этот способ.
Резервирование ПС - в американском праве. Похоже на гарант. передачу. Но в последней происходит передача, а при резервировании происходит только резервирование ПС.
Можно ли исп. сделки под отлагательным условием как обесп. ср-во:
Может ли быть условием обст-во, зависящее от воли сторон (напр., невыплата кредита)?
В ГК: условие не может зависеть от воли сторон (нов. ред. ГК)
На практике часты предварительного договора. Введут платежную обеспечительную ф-цию (задаток, предварительные платежи – нов. ред.) Например, выдать кредит надо сегодня, а залог позже. Или предварительный договор об отступном или новации (не выполнишь договор подряда – тогда новация, и новое обяз-во)
В проекте появилась стаья про обеспечительный платеж. В договоре аренды – платишь за первый и последний месяц. Не платишь за коммуналку – берут деньги с этого платежа. В качестве обеспечительного платежа – в счет обеспечения могут передаваться акции, облигации, или родовые вещи, подлежащие передаче по основному обяз-ву.
Неустойка
ПП ВАС 22.12.2011 №81 - О некоторых вопросах применения ст.333 ГК.
Судам дается право на уменьшение размера требуемой неустойки.
Ст.330 ГК: неустойка – денежная сумма…(см. ст.)
Первое: неустойка – это классическая форма ГПО. (Классические формы ГПО – неустойка и убытки) Появилось понятие оценочной неустойки (еще с 19 века) – типа это заранее определенная сумма убытков. Но поэтому сама по себе неустойка – породила правило – неустойка только в пределеах убытков (но у нас штрафная неустойка возможна)
Ф-ции:
компенсационная
стимулирующая
обеспечительная
Размер убытков после факта неисполнения, а неустоцка уст. заранее. Неустойка используется как отступное (хотят исключить)
Виды:
зачетная (п.1 ст.394)
Убытки – в части, не покрытой неустойкой
Альтернативная - либо убытки, либо неустойка (выбор кр-ра)
исключительная
Только неустойка, не взыскиваются убытки. В транспортном зак-ве.
штрафная (кумулятивная)
Убытки – сверх неустойки в полной сумме.
Соотношение с убытками – неустойка несет обеспечительную ф-цию. Классификация неустоек – Райхер. оттуда – в ОГЗ 1961 г. И до сих пор в законе.
Неустойка часто называется штрафом, пеней. Ем: разницы нет.
Форма соглашения о неустойке (в той же, что и основное обяз-во) Учебник: неустойка – часть обяз-ва, поэтому форма едина.
По закону о защите прав потребителей – большие неустойки. Или в договорах. Задача ГП – восстанвовить право, убытки, не дать просто обогатиться. Ст.333 позволяет снизить неустойку ло разумных пределов.
Почему неустойка не акцессорна? Ем: это часть обяз-ва. Если неустойка – акц. обяз-во, значит и соглашение о неустойке – это самрстоятельное обяз-во. Кроме того, если неустойка – часть целого обяз-ва, то называть ее акц. обяз-вом нельзя. Неустойка – это санкция обяз-ва.
На практике: не бывает же, чтоб заключали отд. договор о неустойке.
Поручительство