Учебный год 22-23 / СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ ГОЛОВКО КОНСПЕКТ

СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК НЕНОРМАТИВНЫЙ СПОСОБ ЛЕГИТИМАЦИИ СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЙ

Л.В. ГОЛОВКО

СУТЬ СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА

Что нам известно о судебном прецеденте? (1) Мы знаем, что он является источником права в странах англосаксонской системы права. (2) Знаем, что суть прецедента (stare decisis) сводится к тому, что решение одного суда (чаще всего вышестоящего) становится обязательным для рассматривающего аналогичное дело другого суда (чаще всего нижестоящего), превращаясь тем самым в правовую норму. (3) Обязательным для остальных судов (т.е. нормативным) является не все судебное решение, а только тот его элемент, который по традиции именуется ratio decidendi (стоять на решенном), тогда как остальные положения решения считаются obiter dictum (попутно сказанным) и никакой нормативно-обязательной силы не имеют.

ЧТО ПРЕДЛАГАЮТ НАШИ ЮРИСТЫ

Наши юристы любят «предаваться поиску аналогичных явлений в собственной национальной правовой системе, объявляя "прецедентами" то постановления Пленумов высших судов, то решения Конституционного Суда, то что-нибудь еще. Хорошим тоном стало считаться продвижение идеи о необходимости официального признания наличия прецедентного права в России и его дальнейшего развития. Дескать, у нас и так существует масса проявлений "прецедентного права". Осталось только объявить об этом urbi et orbi каким-нибудь официальным "указом", одновременно слегка облагородив советские постановления "пленумов и президиумов" красивыми западными терминами вроде тех же stare decisis или ratio decidendi. При этом выгоды от "прецедентной прививки" для нашей правовой системы очевидны. По мнению адептов прецедента, правовая система станет не только в целом "цивилизованнее", но и наполнится столь желанным единообразием судебной практики, искомой правовой определенностью и т.д.

Но они не понимают «правовой природы» судебного прецедента.

Каково функциональное значение судебного прецедента? Какова его реальная правовая природа?

Юридическая природа судебного прецедента в англосаксонском праве

Попробуем спросить любого образованного российского юриста, знающего о ratio decidendi и obiter dictum: каков механизм превращения решения английского или американского суда в норму права? Как такая норма (stare decisis) выглядит технически? В какой форме и в какой момент о ее наличии узнают судьи, адвокаты, простые тяжущиеся? В какой день и час она вступает в силу, обеспечивая долгожданную "правовую определенность" и не менее долгожданное "единообразие судебной практики"? Как отличить ratio decidendi от obiter dictum?

Ключевая проблема заключается в том, что на судебный прецедент нельзя смотреть через призму континентального правового менталитета. Судебный прецедент вовсе не имеет в англосаксонском праве нормативного характера, не является источником права (в континентальном понимании) и ничуть не связывает суд при принятии решения.

Судебный прецедент не содержит норм права, т.е. не является источником права в континентальном понимании в том смысле, что английский или американский судья не обязан ему следовать. Ссылка на предшествующие прецеденты на самом деле есть его право, а сам выбор нужного прецедента является результатом обыкновенного дискреционного усмотрения.

Если прецедент судье известен (или стал известен в результате активности, допустим, адвокатов сторон), отлично: тогда он подумает, имеет ли смысл применять его в данном деле. Если нет - ничего страшного.

Под таким углом зрения становится понятным замечание Макса Вебера, сделанное в его знаменитой "Социологии права": "...английская юридическая мысль в значительной мере есть "эмпирическое" искусство. Судебные "прецеденты" полностью сохранили здесь свое былое юридическое значение, но с той лишь оговоркой, что считается "несправедливым" (unfair) ссылаться на слишком старые прецеденты, т.е. те, которые приняты более века назад..."

На самом деле миссия английского или американского судьи напоминает отнюдь не работу законодателя, формулирующего абстрактные и обязательные правовые нормы всеобщего применения. Она напоминает совершенно иное: работу ученого-юриста, перед которым находится безграничное количество литературных доктринальных источников - монографий, трактатов, статей, комментариев и т.д., изданных в самые разные эпохи, причем нередко на разных языках. Ни одним из этих источников он формально не связан, кроме разве что наиболее выдающихся, хотя и здесь связанность скорее "моральная", нежели правовая. Но не будучи обязан процитировать какой-то определенный источник, уважающий себя ученый-юрист "обязан" процитировать надлежащее количество источников, иначе труд его не воспримут коллеги по цеху.

Конкретное же число источников, их подбор, оценка и т.д. - это уже личное дело самого ученого. Мы можем не соглашаться с его позицией, критиковать ее и т.д., но не можем не признать, что он надлежащим образом выполнил свои профессиональные обязанности, если... подкрепил собственную точку зрения достаточным количеством ссылок на источники, т.е. привел свою аргументацию в надлежащую форму. Точно так же действует и англо-американский судья, только вместо литературных источников он чаще всего должен использовать в качестве "ссылок" какие-то предыдущие судебные решения (подчас иностранные), иначе его собственное решение не покажется коллегам убедительным.

В этом смысле судебный прецедент есть отнюдь не нормативно-обязательный источник права, а доктринальный источник идей, откуда англо-американские судьи черпают необходимые им подходы, конструкции, формулировки, занимаясь по сути... сугубо доктринальной работой.

В сущности, прецедентное право имеет абсолютно доктринальный характер, заменяя собой то, что в континентальной Европе известно под наименованием "юридическая наука". Именно с научным юридическим сочинением, а не с нормативно-правовым актом и следует сравнивать легендарный и столь ныне модный в России судебный прецедент.

Английский или американский судья остался творцом правовых идей, работающим в некоем свободном доктринальном измерении, и исключительно в таком смысле следует говорить о его "правотворческой" роли. Он является "правотворцом" не в смысле генератора обязательных правовых норм, но в смысле генератора доктринальных научных идей.

Итак, из общей идеи о не нормативном, но доктринальном характере предшествующих судебных решений в англо-американском праве вытекает, что судья ими не связан, т.е. формальная обязанность им следовать на нем не лежит. Его обязанность заключается в другом: надлежащим образом мотивировать свое решение, для чего он вправе ссылаться на любые доктринальные источники, основную массу которых составляют предшествующие судебные решения (прецеденты).

Континентальный судья, строго говоря, занимается тем же, просматривая не только законодательство (это он обязан делать), но и научные статьи, книги, предыдущие судебные решения и т.д. Но в отличие от своего английского или американского коллеги российский или французский судья никогда не сошлется в решении на подлинный источник собственного вдохновения, даже если полностью "перепишет" предложенный в научном сочинении или каком-то другом судебном решении подход. Иначе говоря, он просто "не проставит" ссылку (сноску), поскольку континентальная традиция не только не обязывает его делать это, но, напротив, расценивает такую манеру аргументации для судьи как неприличную (он же не "наукой" занимается). Вот, собственно, и вся разница.

ЕСТЬ ЛИ СУДЕБНЫЙ ПРЕЦЕДЕНТ В КОНТИНЕНТАЛЬНОМ ПРАВЕ

ФРАНЦИЯ

В настоящее время подготовленные в особой форме доктринальные комментарии к судебным решениям - непременный атрибут любого уважающего себя юридического журнала теоретической или практической направленности. Наконец, особым жанром юридической литературы являются так называемые "Grands arrets...", т.е. "Основные судебные решения..." по гражданскому, торговому, уголовному и др. праву. Здесь самые известные ученые помещают подборку знаковых для соответствующей отрасли права решений, но не в полном изложении (оно никому не нужно), а в обработанном виде, где четко разложены по полочкам "фабула дела", "фактические обстоятельства", "правовая аргументация" и т.д. Строго говоря, это и есть основной смысл техники комментария судебного решения, которой после "интеллектуальной революции" Ф. Жени и Р. Салея во Франции обучают со студенческой скамьи. Строго говоря, сами "интеллектуальные революционеры" рубежа позапрошлого и прошлого веков совершенно не рассуждали в духе: "Даешь прецедент!" Они лишь обращали внимание на абсолютную необходимость системного введения ключевых судебных решений в научный оборот, т.е. разворота вектора доктринального анализа, но не более того.

В целом отношение французской правовой теории к юридическому значению судебной практики достаточно противоречиво и отличается определенными недоговоренностями. Во всяком случае французские правоведы далеки от громогласного провозглашения судебного прецедента источником права. Возникает ощущение, что в этом нет ни малейшей практической необходимости. Действительно, зачем? Судебная практика и без того усилиями Ф. Жени, Р. Салея и их последователей давно находится в центре внимания, тщательно отслеживается и изучается. Но при этом ясно, что континентальное право в любом случае имеет специфику по сравнению с англосаксонским. В конце концов, не отказываются же английские или американские судьи от доктрины common law только потому, что в их странах существуют законы, статуты и т.д. Так почему французы должны отказываться от ценностей своей правовой системы с ее кодексами, особой ролью писаного права и т.д.? Почему они должны вдруг начать приписывать себя к странам case law или прецедентного права? Из слепого подражательства? Чтобы быть как в "цивилизованных странах"? Но они и так чувствуют себя в этом смысле прекрасно, ощущая ничуть не менее "цивилизованными". Никакого российского комплекса неполноценности у французов нет и быть не может.

Кроме того, всем во Франции понятно, что даже сегодня нельзя поставить закон и судебную практику на одну доску. Как бы ни старался судья в выработке "прецедента", любая судебная практика всегда здесь находится под "дамокловым мечом законодателя". В Англии такого быть не может из-за институциональной автономии common law как особой правовой системы, существующей независимо от законодательства, не говоря уже о США, где любой суд просто-напросто вправе преодолеть закон за счет доктрины "конституционного контроля", т.е. признав закон неконституционным.

Но наличие судебного прецедента опять-таки не означает его нормативности. В континентальной Европе он имеет не менее доктринальный характер, чем в Англии или в США. Разница лишь в том, что для английских или американских судей прецедент являлся и часто до сих пор является основным способом легитимации их решений. В континентальной Европе у судей необходимости в этом нет. Они легко обосновывают свои решения путем отсылки к ГК, УК и прочим законам. Именно поэтому те же французские судьи как не ссылались, так и не ссылаются ни на предыдущие судебные решения, ни на авторитетные мнения других судей, ни на доктринальные взгляды известных ученых даже тогда, когда откровенно черпают в них свое вдохновение. Они просто "переносят" готовые подходы и конструкции в "резолютивные" и "мотивировочные" части собственных решений, но в самих этих решениях без малейшей ссылки на "первоисточник" всегда упоминаются исключительно какие-то статьи, параграфы или абзацы законов, вокруг которых и строится вся формальная аргументация. Превращаться в "ученых-юристов", уподобляя свои решения научно-правовым трактатам, континентальным судьям не надо, поскольку основным способом легитимации для них служит легендарный принцип законности, которого вполне достаточно.

Поэтому континентальные "судебные прецеденты" создаются не самими судьями (как в тех же Англии или США), подбирающими нужный вариант решения и сводящими его к короткой максиме, а университетской доктриной, т.е. здесь прецедент доктринален не только по сути, но и по форме. Лозунг Ф. Жени и Р. Салея был брошен не судьям, а профессорам права, и они его с готовностью подхватили, доведя мастерство "делания прецедента" до совершенства.

Откуда мы знаем о тех или иных французских "прецедентных решениях"? Откуда узнают о них сами судьи, адвокаты и т.д.? Отнюдь не путем бесконечного просмотра сотен тысяч судебных решений, поскольку искать там прецедент ничуть не проще поиска "иголки в стоге сена". Кто в конце концов на самом деле объявляет, что то или иное судебное решение "принципиально", если в самом решении, как мы убедились выше, об этом не сказано ни слова?

Теоретики и практики, включая, разумеется, самих судей, просто пролистывают солидные юридические журналы с их непременной рубрикой "Хроника судебной практики". В эту хронику попадают только заслуживающие внимания "принципиальные" решения. Кто их отбирает? Кто объявляет во всеуслышание об их "принципиальности"? Конкретный профессор права, являющийся "ответственным" за отраслевую (гражданско-правовую, уголовно-правовую и т.д.) хронику, что, кстати, необыкновенно престижно и является пиком научной карьеры.

Следовательно, доктринальный "комментарий" - это не "бессмысленное занятие", а хрестоматийный континентальный способ формализации "сложившейся судебной практики", т.е., иначе говоря, пресловутых "судебных прецедентов". Романо-германское право создавало "юридическую науку" отнюдь не праздности ради, а исключительно из практических соображений, доверяя ей в разные периоды важнейшие миссии: когда-то такой миссией было формирование jus commune, сегодня - отслеживание и приведение в надлежащую форму судебной практики. В Англии ввиду отсутствия "юридической науки" всем этим пришлось заниматься самим судьям, ставшим английским вариантом "ученого-юриста". Впрочем, не будем вновь возвращаться к уже сказанному...

Теперь, быть может, о самом главном. Имеют ли сложнейшие интеллектуальные процессы по рационализации судебной практики, происходившие и продолжающие происходить в Англии, США или Франции, какое-либо отношение к вновь вспыхнувшим в России спорам о прецеденте и призывам немедленно (причем едва ли не традиционным "указным" порядком) превратить российскую правовую систему в систему case law? Откровенно говоря, ни малейшего. Судебный прецедент есть творческий поиск в чужом судебном решении теоретической квинтэссенции - ratio decidendi, т.е. той правовой конструкции, которую никто не "предлагает на блюдечке". Иногда подобным поиском занимаются сами судьи, иногда - профессора права. Важно другое: судейское мнение является в такой ситуации объектом анализа, а не субъектом "послушания" вышестоящему начальству. Иначе говоря, мы столь трепетно относимся к позиции судьи, что готовы тратить время и силы на то, чтобы эту позицию понять и воспроизвести в собственном судебном решении, если, конечно, она подойдет нам ad hoc. Но нам и в голову не приходит давать судье какие-либо "руководящие указания", т.е. обязывать его следовать нашей точке зрения, поскольку противное означает неуважение к судье и восприятие его в качестве рядового клерка.

Поэтому не надо путать "судебный прецедент" и элементарную политическую борьбу за обладание нормативными полномочиями, т.е. борьбу за дополнительный источник власти. За "теоретическими изысканиями" многих российских апологетов прецедента скрывается желание получить право издавать циркуляры и ничего более. Собственно, такие циркуляры и так уже существуют в достаточном количестве (постановления пленумов, информационные письма и др.), но какое отношение к ним имеет прецедентное право?

Требуется или не требуется навязывать отечественным судьям "правильную" точку зрения? Нам это неведомо. Но для ответа на данный вопрос следует читать "Легенду о великом инквизиторе" Федора Михайловича Достоевского. Труды по теории прецедентного права в решении столь непростой нравственной дилеммы не помогут. Они совершенно о другом...