Die Entstehung des BGB im Überblick

(in: jakobs/Schubert, Beratung, sowie in: Zusammenstellung der AeuGerungeri der Bun­desregierungen zu dem Entwurf eines Büi-gcrlichen Gesetzbuchs, 2. Lesung, Hefte : -5, gefertigt im RJA. Berlin 1895). 22.10.: des E II rev beim Bundesrat.

1896 16.01.: E III mit Denkschrift des Rcichsjusüzamtes (in: Mugda». Materialien, sowie in: Jukobs/Sdiubürt, Beratung).

Reichstag, Bundesrai und Kaiser (1896)

I89i 113.02.-06.02.: Erste Beratung im Plenum des Reichstags und Oberweisung an die XU. Kommission (in: Mugdan, Materialien, ergänzt durch: Jakobs/Schuberl, Beratung). 12.06.: Berichte. Entwurf und Antrage der XII. Reichstags-Kommission (Protokolle in: Mugdan, Materialien, ergänzt durch: jakobslSdiubert, Beratung].

19.06. -01.07.: Plenarbevatung 2. und 3. Lesung.

14.07. : Zuslimmungsbcschluss des Bundesrates.

18.08. : Verkundung durch den Kaiier (RGBl. 1896,195).

1900 01.01.: Das BGB tritt in Kraft

(ursprünglicher Wortlaut z.B. in: Mugätm, Materialien; RGBl. 1896. 195; zahlreiche Druckausgabcn).

Eine sehr gute Übersicht dergesarrlcn Literatur zu den BGB-Entwürfen gibt C. Maas, Bibliographie des Bürgerlichen Rediis. Verzeichnis von Einzelschritten und Aufsätzen Uber das im Bürgerlichen Gesetibuihe für das Deutsche Reich vereinigte Rech:, sachlich geordnet, 1888-1898, 1899 (als Beiheft zum Archiv für bürgerliches Recht), 388 S (mit weiteren Forlsetzungen im AvchBhrgR bis einschließlich 1904).

XXXIV

Joachim Rucken / Stefan Stollte

vor §241. Systemfrageii des Schu kl rechts*

Rn.

L Regelungsprobleme und Losungswege im Überblick................... II. Terminologie........................................ III. Losungen des BGB....................................

1. Schuldiecbt als Kategorie und seine Systematik....................

2. Schuld recht und Sachenrecht.............................. 3. Anwendbarkeit der Normen des 2. Buches....................... ^°

4. Relativität des Schuldverhallnisses........................... 5. DelikUschutz des Forderungsrechls........................... 24

IV. Entwicklungen vor dem BGB................................

1. Systemaiisierung im Schuldrccht..........................

■) Verzichl auf Systemaiisierung................- - • - ......

b) Systemamierung nach dem Entstchungsgrund: Vertrag, Delikt. Gesetz...... «

c) Systemaiisierung nach der Funktion. . ......................

2. Schuldrecht im System.................................. „

a) Forderungsrecht als Gegenstand der Vermogensordnung............. «

b) Forderung!recht als Mittel der Vermogensordnung................. fj

c) Systematische Trennung von Schuld- und Sachenrecht............... "

3 Systematik subjektiver Rechte.............................. ?J

a) Persönliche und dingliche Rechte.......................... ^

b) Relative und absolute Rechte............................. ^

c) Kombination der Kriterien....................¹

¹¹

¹⁸

²¹

²³

¹.........

4. Relativität des Schuldverhallnisses..........................

5, Drittschulz der Obligation...............................

V. Entwicklungen seit 1900..................................

i Systematik des Schuldrechts...............................

a) Zurück zum einheitlichen Haflungstafbesland?...................

b) Kritikander Systematik des BGB................-.........

c) Obltgatorls.erung des Sachenrechts und Verschuldredithchung der ^ Vermügensverfassung.....................■...... ■

(f) Verdinglichung und Vergegenstandlichung obligatorischer Rechte.........

2. Anwendbarkeit der Normen des 2. Bucbs................... |j

a) Atypische Schuldvorhollnisse............................ „

bl Anwendbarkeil schuldrechllichcr Normen im Privatrechl............. °«

c) AmireJMlbarkeit schuldrechllicher Nennen im ollentUchen Recht......... «

■ Ich danke Hans-Peter Halerkamp, Nils Jansen, Kai In Linharl, Sonja Meier, Tilman Renten und Joachim Rucken für wertvolle Hinweg. Lee Cloninger und Jim Ruwaldl von der B.bhothck de, Duke Law School für die Bearbeitung unzahliger Fernlcihauftrige.

Rill Michaelf *

vor § 241 Systenilragen des Schuldrechis

3. Systematik subjektiver Rechte.............................. 66

4. Relalivierung des Relativilatsgrundsalzes....................... 68

5. Deliktsschutz des Forde™ ngreehU........................... 71

a) Verletzung des Fordcrungsreehts selbst: .Fordeningszuständigkail........ 73

b) Verletzung der durch Forderungsrecht vermittelten Sachzuordnuiig: Doppelverkauf......................... . _........ 75

c) Verteilung der Aussicht auf Eriullungsbereitschaft: Verleitung zum Vertragsbruch. ........, , _........ 77

VI. Europäisches Obligationen recht, Bilanz und Ausblick................. 81

1. Entwicklungen im europäischen Obligationen recht..............., . 81

2. Bewertung der BGB.Losung..................., . 82

Wiehl ige Literatur

Immanuel Kam, Die Metaphysik der Sitten. 2. Aull. Königsberg 1798; . udnch Carl v. Saeigny, System des heutigen Römischen Rechts, Bd. I. Berlin 1840; Friedrich Xarn r AI/aller, Das römische Institutionen-System. Sein Wesen und seine Geschichte, Heidelberg 1897; Andreas Bertalan Schn/arz, Zur Entstehung des moder nen Pandekten Systems. ZRG (RA) 42 (1921), 578—610 (■ in: den., Rechlsgeschichle und Gegenwart, 1960, 1-25); Franz Wiencter. Die Forderung all Mittel und Gegenstand der Vermogenszuordnung, Deutsche Rechtswissenschaft 6 (1941), 49-66 (- in: ders., Zivilislische Schriften (1934-1942), hg. v. C. Wollschläger, 2000,353-355); Hans Hermann Seiler, Die Systematik der einzelnen Schuldverhahnisse in der neueren Privat rechlsgeschichle. Diss. Munster 1957; frirz Brecher, Vcrlragsubergang, Bei riebsnaeh folge uid Arbeitsverhältnis, in. Festschrift für Schmidt-Rimpler. 1957, 181-235; Roland Dubiscltar. Über die Grundlagen der schul systematischen Zweiteilung der Rechle in sugenannte absolute und relative. Ein dogmenge­schichtlicher Beilrag zur Lehre vom subjektiven Privalrechl, Diss Tubingen 1961; Larj Björne, Deutsche Rechtssysteme im 18 und 19. Jahrhundert. 1984, Heinrich Darier, Dynamische Relati­vität, 1985; Joachim Genihnbe', Das Schuld Verhältnis, 19S9, §3; Wolfgang Wiega n d, Die Entwick­lung des Sachenrechts im Verhältnis zum Schuldrechl. AcP 190 (1990), 112-138; Gunter Wesener, Dingliche und persönliche Sachenrechte -iura in re und iura ad rem, Zur Herkunft und Ausbildung dieser Unterscheidung, in: Festschrift für Niederländer, 1991,195-213; Staudingur/j. Schmidt, 13. Bearb. 1995, vor §§241ff.; Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations, Oxford 1996{paper-back edition), Kap.l; Franz BydJimti, System und Prinzipien des Privatrechts, 1996, 171-315; Ralf Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag. Tradirionsprinzip. Konsensprinzip, ius ad rem in Geschichte, Theorie und geltendem Recht. 2002.

I. Regelungsproblerne und Lösungswege im Überblick

Schuldrecht ist das Recht der Schuldverhältnisse', »SchuldVerhältnisse sind Rechts­verhältnisse, die eine privat recht liehe Verpflichtung... einer Person gegenüber einer anderen ... zum Inhalt haben»'. Eine selbständige Kategorie Schuldrechl ist nicht selbstverständlich. Mil ihr will der Gesetzgeber ordnend trenr.en: die Verhältnisse zu Personen von denen zu Sachen, die Sonderbeziehungen von den allen auferlegten Duldungs Verpflichtungen, das Vermögensrecht vom privaten Bereich der Familie. Eine separate Kategorie Schuldrecht in der Ordnung einer Kodifikation, und in der

¹ Zum Begi ifl des Schuldverhallnisses im BGB s. HKK/Duru, §241, Rn.711.

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Ralf Michaels

1. Regelungsprobleme und Ldsungswege im Uberblick

vor § 241

juristischen Argumentation, hat nun zunächst einmal keine unmiltelbare Bedeutung liir die Lösung von Fällen - Oidnung allein entscheidet keine Fälle, sie gibt nur den Rahmen vor, innerhalb dessen Wertungsargumente relevant werden. Praktisch irre­levant ist sie damit aber nicht. Erstens kann man davon ausgehen, dass das äußere System typischer weise das innere System möglichst transparent zum Ausdruck bringt³. Insoweit sind gesetzessysiemalische Argumente zulässig. Man kann eine Vermutung aufstellen, dass die als »Schuldrecht« bezeichneten Fmbleme zusam­mengehören und deshalb konsistent behandeil werden müssen, Abgrenzung und Unterscheidung zu in anderen Kategorien behandelten Problemen dagegen möglich sind. Damit hat die Kategorisierung zweitens auch Auswirkungen auf den Anwen­dungsbereich von Vorschriften. Man kann davon ausgehen, dass Vorschriften des allgemeinen Schuldrechis innerhalb des Schuldrechts regelmäßig Anwendung Fin­den, außerhalb dagegen nur, wenn eine Gleichheit der Tatbestar.de vorliegt. Um diese Gleichheit festzustellen, muss man freib'ch wieder auf das Kriterium zurück­greifen, das für die Kalegorie herangezogen wurde, denn »allgemeines Schuldrechl« bezeichnet ja die zu dieser Kategorie gehörenden Vorschriften. Drittens und vor allem prägt Systematisierung das juristische Denken und Argumentieren, oft unbe­wusst, auch darüber hinaus. Wer au Kategorien wie etwa »Schuktrccht« und •Sa­chenrecht" gewöhnt ist, wird verleitel, diesen Kategorien einen Eigenwert zuzuge­stehen und sie als Argumente heranzuziehen, nicht bloß als Argumenialionsrah-men.

Für den Gesetzgeber stellt sich damit das Postulat, eine Systemaiisierung so vor­zugeben, dass sie die relevanten Wenungsarguntente möglichst unmittelbar ermög­licht und den Zugang zu relevanten Wertungen nicht verstellt. Das macht immer einen Kompromiss nötig zwischen Einzelfallgerechtigkeit und wei t reicht oder C-leich-behandlung, zwischen der Betonung und Vernachlässigung verscl.iedcner als rele­vant erachteter Kriterien, Möglich ist, auf Kategorisierung ganz zu verzichten. Das ermöglicht failspezifische Argumentation, erkauft freilich mit der Gefahr, systema-

¹ Enrjl Meyer. Grundzuge einer systemorientierten Wertungsjurisprudenz, 1983, 96-98; Emst A. Kramer. Juristische Methoden lehre. 1998, 67; zum Privalrechl auch Heltnul Come, Bemer­kungen zum überkommenen Zivilnchlssystem, in: Vom Deutschen zum europäischen Recht. Fest­schrift für Dolle. Bd.l. 1963, 25, -51 Zu den Begriffen -inneres- und........ri . System Philipp

Begriffsbildung und lnteressenjurisprudenz. 1932, 139ff.; vgl. dazu etwa Karl Laren:, Clans-Wilhelm Canaris, Methoden lehre der Rechtswissenschaft, 3. Au B. 1995,263(1. (Kap.6);spe-ziellium Privat rechtssyslem Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegrifl in der Ju­risprudenz. Entwickelt am Beispiel des deutschen Privatrechts, 1983; Frjjiiz Bydlinski, System und Prinzipien des Privat rechts. 199fi, 1-49; speziell zum Schuldrechl ebd. 171 ff. Im 19. Jahrhundert trennte man dagegen anders, vgl. unten Fn.258. Vgl. aber immerhin Georg Friedrich l'uchlti, Be­trachtungen Uber alte und neue Rechtssysteme, in: ders.. Kleinere zivilistische Schrillen, Leipzig 1851 (ND 19701,221,233: »DerSystemaliker hat ein doppeltes Geschäft Das eine ist die Classifi­cation, die Aufstellung und Durchführung einer Eint hei lungsnojm. das andere ist die Erfassung der Theile in ihrem inneren Zusammenhang, mithin nicht bloß als Tficilc, sondern als Glieder eines leb und igen, organischen Ganzen«.

Ralf Michaels

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vor § 241

Syslemiragen du Schuldrechts

tische Argumente zu erschweren und damit Ungleichbehandlungen zu erleichtern¹. Selbst wenn man katogorisierl, ist Schuldrechl eine mögliche, keine notwendige Ka­tegorie des Privat rechts². Möglich ist auch eine Systematisierung nach Verhältnissen zwischen Unternehmen, zwischen Unternehmen und Bürgern, oder zwischen Bür­gern; so waren etwa sozialistische Gesetzbücher häufig gegliedert. Möglich ist schließlich auch eine Gliederung nach wirtschaftliche!' Zusammengehörigkeit, die etwa die schuld-, Sachen-, familien- und erbrechtlichen Vorschriften zum Grund­stücksverkehr zusammenfassi und anderen Bereichen entgegenstellt, wie es Praklt-kerhandbücher häufig tun. Damit werden in der juristischen Argumentation Funkti­onszusammenhänge stärker betört, Gemeinsamkeiten struktureller Art zwischen Schuldverhaltnissen dagegen vernachlässigt. Schuldrecht als Kategorie dagegen fassl Schuld Verhältnisse zusammen, unabhängig von ihrem sozialen Zweck und Um­feld, aufbauend auf der Strukturfigur Schuld Verhältnis. Eine solche strukturelle Sys­tematisierung ist flexibel gegenüber gesellschaftlichen Veränderungen, gerade weil sie substantiell nichts vorschreibt.

Innerhalb der Kategorie stellt sich die Frage nach dem System de! besonderen Schuldrechts, danach, was dazugehört und was das Verhältnis zwischen verschie­denen Schuldverhältnissen ist. Zahllose Kriterien für die SyStentotisierung sind denkbar¹'. Man kann auch hier auf Systematisierung verzichten und nur einzelne Typen von Schuldverhältnissen ohne feste Ordnung nebeneinander regeln. Soweit Einzellypen geregelt sind, lassen sie steh nach Entstehungsgründen systematisieren, also etwa nach Schuld Verhältnissen aus Vertrag und aus Gesetz, oder nach dem wirtsclinftliehen Zweck, also etwa nach entgeltlichen und unentgeltlichen Geschäf­ten. Man kann systematisieren nach dem Inhalt des Geschuldelen, wie etwa das französische Recht, das zwischen Obligation! de fait und obligatio».? de resultat unterscheidet, also danach, ob eine Handlung oder ein Erfolg geschuldet ist, Oder man systematisiert nach Rechtsfolgen³, etwa danach, ob der Gläubiger Natu ralerfitl-lung oder nur Geld Schadensersatz verlangen kann, und wenn lelzieres, ob positives oder negatives Interesse verlangt werden kann.

Die Entscheidung für eine Kategorie Schuldrecht ermöglicht die Hei ausarbeitetng eines allgemeinen Schuldrechis, das für alle Schuld Verhältnisse gemeinsame Vor­schriften enthält Ein allgemeines Schuldrechl bedeutet eine Abstraktion ähnlich wie, wenn auch weniger extrem als, beim allgemeinen Teil des bürgerlichen Rechts". Regelungstechnisch fragt sich, inwieweit auf einer höheren Abstraktionsebene allge­

⁶ Eine Vielzahl möglicher Gl iederur.gsmögl ich keilen findet sich bei Stand ingcr/J. Schmidt, 13.

¹ Für einen solchen Versuch im Common law siehe Jane Slnplelnn, A New -Seascape' lor Obli­gations: Reclassihcation on the Basis of Measure ol Damages. in: I Birks (Hg.). Ttie Classification

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Ralt Michaels

I Regelungsprohieme und Losungswege im Uberblick vor § 241

meine Sätze formuliert werden soller., die dann gleichermaßen auf alle unterschied­lichen Schuld Verhältnisse Anwendung finden. Damit verbunden ist die Weitungsfra­ge nach dem inneren Zusammenhang zwischen den unterschiedlichen Schuldver­hältnissen, der diese Gleichbehandlung erlaubt. Allgemeine Fragen können sich indes auf ganz unterschiedliche Aspekte beziehen; Begründung und Erlöschen von Forderungen, Inhalt vun Forderungen, aber auch Behandlung von Ford er ungs rechten als Objekte im Rechtsverkehr, insbesondere ihre Übertragung. Daneben sind - auf einer Ebene zwischen allgemeinem und besonderem Schuldrechl - allgemeine Rege-ungen über bestimmte Schuldverhältnistypen möglich, also etwa ein allgemeines Vertrags-, ein allgemeines Deliktsrecht.

Nach außen ergibt sich die Frage der Abgrenzung zu anderen liechtsbereichen. 5 Die wichtigste Frage betrifft das Verhältnis des Schuldrechts zum Sachenrecht, denn beide gemeinsam regeln ganz maßgeblich die bürgerliche Vermögensordnung. Wich­tigist dabei nicht nur, ob sich Schuld- und Sachenrecht unter einer Überschrift finden (wie im französischen Code civil) oder in verschiedenen Büchern einer Kodifikation (wie im BGB) oder gar in verschiedenen Kodifikationen (wie in der Schweiz, wo das Obligat innen recht separat vom Zivilgesetzbuch besteht und eine eigene Artikelzäh­lung hat, allerdings gesetzes technisch als ein Teil des Zivilgesetzbuches gilt). Aller­dings kann sich in einer solchen Gliederung durch den Gesetzgeber ein Verständnis vom Verhältnis der Bereiche zu einander ausdrücken, das zweite Regelungsproblem. Zwei unterschiedliche Zusammenhänge zwischen Schuldrecht und Sachenrecht hat Wieacker mit der prägnanten Formel von der »Forderung als Mittel und Gegenstand der Vcj mögenszuimlnungii benannt'', Zum einen dient das Schuld recht als Mittel der VermögenszuOrdnung, also als Instrument zum Güteraustausch und zur Gtilerzu-ordnung. Zweitens können aber auch die Hauplinstitute des Schuldrechts, die Obli­gation und das Schuld Verhältnis, aber insbesondere auch das Forde rungsre cht, selbst als Gegenstände der Vermögensorclnung angesehen werden, die verpfändet und ver­äußert werden können. Ein driller Ansatz schließlich ignoriert diesen funktionalen Zusammenhang und betont die strikte Trennung von Schuld- und Sachenrecht.

Weiter und anders stellt sich die Frage des Verhältnisses des Schule! rechts zum 6 Familien- und Erbrecht, Gleich ob man Schuldrechl und Sachenrecht strukturell (Person-Person und Person-Sache) oder inhaltlich (dynamisches Schuld recht, be­ständiges Sachenrecht) voneinander trennt, könnten Familien- und Erbrecht auch in diese Kategorien eingeordnet werde. Man kann versuchen, die Strukturkriterien und Inhaltskriterien zu erweitern, das Familienrecht etwa als auf eine Art besonde­res Personen verhall nis vom Schuldreclit abgrenzen. Man kann aber auch beides trennen und damit auszudrücken versuchen, dass Schuld- und Sachenrecht Vermö­gensfragen betreflen, Familten- und Erbrecht dagegen Nicht Vermögens! ragen, und damil gesellschaftlich getrennte Bereiche von Markt und Familie / Privatleben aus­drücken. Auch das Verhältnis zum öffentlichen Recht drückt Wertungen aus: eine Trennung signalisiert auch eine Trennung von privatem und öffentlichem Bereich,

• Frau: Wieacker, Die Forderung als Mittel und Gegenstand der VcrmDgenszuirdnung. Deut­sche Rechtswiüsenschall (< (1941), 49-66

Bali Michaels

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vor § 241

Sys lern fragen de: Sehuldrcchu

eine Zusammenfassung bedeutet, dass der Staat wie Private behandeil werden kann.

7 Eng verbunden mit diesen Fragen ist die Frage nach der Relativität des Schuld ver­hält nhües (oder des Ford erungs rechts). Damit kann ganz Unterschiedliches gemeint sein⁴; Nach einem engen Begriff bedeutet sie, dass nur der Schuldner, nicht aber ein Dritter zur geschuldeten Leistung verpflichtet ist. Ein weiterer Begriff besagt, dass Dritte insgesamt vom Fördernngsrechl nicht betroffen werden, dieses ihnen gegenü­ber gleichsam nicht besteht. Zwei Prinzipien stehen hinter der Relativität des Schuld-verbal', nisses". Strukturell-systematisch geht es darum, das Schuld Verhältnis als Sonderverbindung von den allgemein zwischen Individuen bestehenden Rechten und Pflichten sowie den Sachenrechten zu trennen. Dem entspricht eine Wertung: Vorteile aus einem Vertrag sollen nur dem Vertragspartner zukommen, nicht Dritten oder dei'Allgemeinheit (au ßer beide Vertragspartner wollen es so⁵). Umgekehrt soll man vnn einem Vertrag, an dessen Abschluss man nicht teilgenommen hat, grund­sätzlich nicht verpflichtet werden; für dan Handeln eines anderen soll man, ohne besondere Verbindung, nicht haften müssen^lä.

8 Gleichzeitig tsl die Relativität des Schuld Verhältnisses aber auch ein mögliches Abgreitzungskritcrinm zu den dinglichen Rechtsverhältnissen, die absolut sein sol­len. «Der Unterschied zwischen Schuldrecht und Sachenrecht ist so tief in unser Bewusstsein gedrungen wie wenig andere Begriffsbildungen der Rechtswissen­schaft-', schreibt 1938 Horstmann^u, aber weder ist der Unterschied an sich selbst­verständlich (Horstmami kritisiert ihn), noch, dass Relativität das Abgrenzungskri-teriumsein soll. Das zeigt sich in einer Diskussion inderJuristenzeitung von 1986/87 darüber, ob das dingliche Recht durch eine Rechlsbeziehung zwischen Person und Sache definiert (und vom Forderungsrecht abgrenzbar) sei oder durch seine absolute Wirkung gegen alle⁶. Das war zwar keineswegs ein Thema, «das erslaunlicherweise

¹⁰ Vgl. Jürgen Schmidt, Rezension. AcP 190 ("-9901 6SO-654 (zu I Eberhard Henke, Die sog. Relativität des Schuldverhallnisses. 19G9); Standinger//. Schmidt, 13. Bearb. 1995, vor SS241 II., Rn.433; nach Heinrich Dornsr. Dynamische Relativität, 1985,4, kann (vor Erscheinen seines eigenen Werks) -der Zustand, in dem sich die Lehre von der Relativität der Schuldverhält­nisse befindet,.,. nicht anders als desolat bezeichnet werden«.

¹¹ Vgl. ffpign Js".- ■ Lehrbuch des Allgemeinen Schuldrechts, 1929. 2. Kn.3: -Erfordernis der wirtscliafiiichen Bewegungsfreiheit« und «Logik und Rechtsgefilhl«.

¹¹ Zu Vertrag zugunsten Dritter und Vortrag mil Schulzwirkung htr Dritte HKKtVagerMuer, SS 328-335, Rn.l.

^is Damit ist ein Argument gegen den -echten- Verl rag zu Lasten Driller gdunden. der Dritten unmittelbar Pflichten auferlegt (dazu Klaus-Pettr Marrens, Rechtsgeschäft! und Drittinteressen, AcP 177 [1977| 113,139(f.; ByofliiMJu, System und Prinzipien [Fn.3|. 175; SlaudingerZ/ngmomi. 13. Nenbeurh. 20O4. vor §§328 ff.. Rn.42Jf.). aber auch, pro tanio, gegen den Verlrag -mit Lastwir-kunger gegenüber Dritten« (Martens, a.a.O. !"■:::■ Prei lieh sind solche millel baren Laslwirkungen selten zu vermeiden und auch nicht immer unerwünscht, insofern sind schon die Grenzen der Re­lativität angesprochen.

" Horn Hurslmann, Untersuchungen übet die Anwendbarkeit schuldrechtüchcr Normen auf dingliche Ansprüche, 1938, 5.

■ K'aff/ier Hadding, Rechtsverhältnis zwischen Person und Sache?, JZ 19S6, 926; Narben Nie­hues. Erwiderung, JZ 1987,453-454; Wallher Uedding, Schlußwort. JZ 1987,454.

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Ralf Michaels

I. Regelungsprobleme und Lcsungswege im Überblick wir § 241

bislang kaum näher erörtert worden ist«⁷', aber die Diskussion brachte wieder ins Bewusstsein, dass subjektive Schuldrechte und Sachenrechte auf unterschiedliche Art von einander abgegrenzt werden können¹'. Eine Abgrenzung sieht auf den In­halt des Rechts, wenn man so will: nach dem Zuordnungsobjekt. Danach sind Rech­te entweder persönlich oder dinglich, je nachdem, ob sie - wie die Obligation - eine Person (als Schuldner) zuordnen oder eine Sache; freilich sind die Immaterialgüter­rechte in dieser Abgrenzung schwer unterzubringen. Eine andere Möglichkeit der Abgrenzung sieht nach der Wirkung des Rechts: subjektive Rechte sind entweder relativ oder absolut, je nachdem, ob sie gegen eine bestimmte Person (den Schuldner) oder gegen alle Personen gerichtet sind.

Mit dei Relativität des Forderungsrechts scheint auch eine Begründung dafür ge­funden, dass Forderungsrechte grundsätzlich nicht deliklisch gegen Dritte geschützt werden können -sie binden Dritte nicht und können folglich von ihnen nicht verletzt werden. Der Deliklsschutz vonForderungsrectilen Ist indes ein dogmalisch bestimm­tes Problem, das ganz unterschiedliche Regeiungsproblcme erfasst: Drei Fälle (Jaq zu unterscheiden. Der Dritte kann erstens das Forderungsrecht des Gläubigers recht­lieh dadurch zum Erlöschen bringen, dass er die Forderung mit Wirkung gegen den Dritten einzieht. In diesem Fall hat der Gläubiger keine Ansprüche gegen den Schuld­ner (der durch die Leistung befreit ist), wohl aber Bereicherungs- und Geschäflslin-rungsansprüche gegen den Dritten; die Frage ist, ob er darüber hinaus auch einen Deliktsauspruch braucht. Zweitens kann der Dritte das Forderungsiecht faktisch dadurch eniwerlen, dass er die geschuldete Leistung ohne oder gegen den Willen des Schuldners unmöglich macht, etwa durch Zerstörung der geschuldeten Sache oder Verletzung der Arbeitskraft⁵. In diesem Fall wird allerdings der Schuldner häufig aufgrund der Handlung des Dritten einen eigenen Deliktsanspruch haben, der dem Gläubiger auf mehrere Arten unter Beibehaltung des Relativitätsprinzips zugeord­net werden kann: entweder durch Abtretung der Ersatzansprüche des Schuldners (§§255, 285)™, oder aber durch Drit[Schadensliquidation (in Verbindung mil einem Anspruch auf Abtretung) oder durch einen Vertrag mit Schulzwirkung für Dritte⁸, daneben auch in bestimmten Fällen durch Gesa ml schuld ner regress. Insoweit erfolgt die Abwicklung immer entlang der Verhältnisse Gläubiger-Schuldner und Schuld­ner-Dritter, das Relativitälsprinzip ist nicht betroffen. Schließlich kann der Dritte auf den Willen des Schuldners einwirken und diesen zur Nichlerfüllung überreden.

¹⁴ So aber Hadding, JZ 1986, 926: einschränkend ders., JZ 1987, 454: -jedenfalls seil dem In­krafttreten des BGB-; auch das ist ütdes nicht lutreilcnd. vgl. unten Rn.66.

Das wird nichl immer klar erkannt; wie hier Dieter Medicus, Die Forderung als -sonstiges Recht, nach §823 Aba.1 BGB?, in: Festschrift für Steffen, 1995, 333, 339; A.P Simester, Wnnie Chan, Intucing Braach ol Contra«: One Tort or T\>o7, [2004) 63 Cambridge Law Journal 132-U5.

HKK/Schermaier, §$280-285, Rn 7B[[. ¹⁽¹ Zum Verhältnis vgl. einerseits AK/Rüinnonn. .980.5249 Rn.97 (ihr Anschauung der Liritl-schadensliquidnliou BHginiMm vertraglichen Dril [Schutzes), andererseits HKlfVbgcnni-ev, §§32S-335, Rn.125.

Ralf Michaels

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vor § 241

Syslemf ragen dos Schuldrechis

die dann auf der freien Entscheidung des Schuldners beruht. Dabei kann eine von) Regelungsproblera ausgehende Untersuchung nicht übersehen, dass auch innerhalb dieser dritten Gruppe von Fällen wirtschaftlich ganz unterschied liebe Sachverhalte zusammengefasst sind, so etwa die Abwerbung von Arbeitskräften, der Einbruch in fremde Vertriebsbindungen, die Missachtung vertraglicher Treuepflichten.

Ein paradigmatischer Fall für das Verhältnis zwischen 5chuld- und Sachenrecht ist der des Doppel Verkaufs". Gemeint ist der Fall, dass ein Verkäufer seine Sache nach­einander an zwei verschiedene Käufer verkauft und dem zweiten Käufer auch über­gibt und übereignet. Weil, so die typische Argumentation, das Recht des Erstkäufers erstens persönlich ist (und daher die Kaufsache selbst nicht ergreift) und zweitens relativ ist (und sich daher nicht gegen den Zweitkäufer richtet), kann der Zweitkäufer selbst dann beständig vom Verkäufer Eigentum erwerben, wenn er vom vorange­henden Kaufvertrag mit dem Erstkäufer weiß; nur im Ausnahmefall soll er dem Erstkäufer nach §826 haften. Es geht um zweierlei; die angemessene Losung des bestimmten Interessenkonflikts, nämlich ob zwischen zwei Käufern derselben Sache die Priorität des Kaufvertrags oder die des Erwerbs von Besitz und Eigentum mali­gebend sein soll, und die dogmatische Frage, wie eine Lösung mit einem bestimmten System der subjektiven Rechte, insbesondere der Relativität des Forderungsrechts, zu vereinbaren ist.

IL Terminologie

Das BGB spricht vom »Recht der Schnldverhältnisse«⁹, oft redet man kürzer von Schuld recht, ebenso der Reformgesetzgeber (»Schold rechtsmodern isierungsge-selz«)¹⁰. Ähnlich heisst es im Niederländischen verbintenissenrecht {Recht der Ver-bindlichkeiten)²'¹, auch das BGB spricht im 19. Titel des 2. Buchs von (unvollkom­menen) Verbindlichkeiten, Manchmal heisst es aber auch Recht der Forderungen oder der Forderungs rechte²'. Das römische Recht hatte dagegen statt der Schuld die

²⁵ Etwa Hermann Bierer, Handbuch des zesammlen, in Württemberg geltenden Privatrcchls.

Bieslau 1836-1843; Orlo Sttibbc, Handbuch des deutschen Privatrethts, Bd.llt. 2.AuD. Beilin

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Rai (Michaels

LI. Terminologie

vor § 241

Haftung (obligatio) in den Mittelpunkt gerückt und der Schuld (debitum) weniger Bedeutung zugemessen¹¹. Dementsprechend sprach man früher in Lehnübersetzung vom Obligationenrecht¹²; dies ist auch heute noch die Benennung in vielen Rechts­ordnungen²" und war auch zunächst der Arbeitsbegriff der Gesetzgeber des BGB¹³. Die Benennung des 2. Buchs des BGB als »Recht der Schuld Verhältnisse«, anstatt Obligat tonen recht folgt einer EntscheidLng der Ersten Kommission, die dem Ent­wurf des Redaktors v. Kübel und dami" mittelbar dem bayerischen Entwurf von 1861 und dem Dresdener Entwurf von 1866 folgte³⁰. Der Gesetzgeber hiell den Begriff Schuldverhältnis für neutraler als den der Obligation und zog einer deut­schen Begriff dem Lateinischen vor", Schuldrechl als Kategorienbegriff ist damit indes in Europa eine deutsche Besonderheit, im Rahmen der Europäisterung des Privatrechts spricht man üblicherweise von Obligationen recht³²,

Man unterscheidet zwischen absuluicu und relativen Rechten sowie zwischen dinglichen und persönliche Rechten. Schuldrechl befasst sich mit den relativen und persönlichen Rechten und Rechts Verhältnissen. Als absolut bezeichnet man manch­mal ein Recht, das unabhängig von einer Sonderbeziehung oder einem anderen

1885.58 (»Dritter Teil: Forderungsrccht«); auch tur das BGB wird der Begriff vorgezogen von Paul Laband, Zum zweiten Buch des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. I. Abschnitt. Titel 1 bis 3, AcP 73 (1888), 161.1661.: zur Äquivalenz der Begriffe auch Stau­dinger// StnuudI, 13. Bearb. 1995, vor §§24111., Rn.114.

™ Dazu Mai Käser. Romisches Privalrechl Bd. I, 2.Aull. 1971, 4791. Mit »culpa' wird Schuld übersetzt bei Laband, AcP 73 (1888), 1661.; damit wird »die Verpflichtung ... erst durch Nichter­füllung zur Schuld-, Vgl. auch HKK'Dorn, $241, Rn.6. auch unten Rn.30 mit Fn.207.

ⁿ Etwa Friedrich Carl o Savigny, Das Ob igationenrecht als Theil des heutigen Romischen Rechts, 2 Bde.. 1S51>53; Rudolf ■ ,'i. . Theorie und Casuistik des gemeinen Civilrechls.

0hligatiuaenrecht, Bd.III. 3. Aull. Leipzig 1864; Heinrich Dernburg, Das Obligalionenrecnt Preu­ßens und des Reichs und das Urheberrecht. 13. Aufl. Halle 1882; Victor Hasenöhrl. Das oeslerrei-chischc Obligationen recht, 2 Bde., 2. And. Wien 1892/99; Haruz Krasnapolski, Österreichisches Obligationenrecht, 1910,

^2S Schweizer Obligationen recht von 1881; ebenso Bürgerliches Privalrechl lür die Prerllischen Staaten. Obligationen recht im allgemeinen, Bil.lll, 1842. Französisch heißl es »droit des Obliga­tion^, spanisch »derecho de Libligacioncs«, portugiesisch »dlrelto das obrigaeüesu, englisch »law o( obligations«; italienisch »dirillo delle obhtlgäzionl".

¹⁵ Horst Heinrich jakobs, Werner Schuber! '.Hg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen. Recht der Schuldverhaltnisse l, §§241-432,1978,19 (wo die definitive Entscheidung Uber die Bezeichnung vorbehalten blieb).

^3U Franz Philipp v. Kübel. Entwurf eines hnigertichun Gesetzbuches für das Deutsche Reich-Recht der Schuldverhai Inisse, Berlin 1882. in: W. Schuberl (Hg), Die Vorlagen der Redaktoren Hü die erste Kominission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches. Recht der Schuldverhaltnise, Teil I: Allgemeiner Teil. 1?80, 3. Fn.l. Vgl. BayE IV 1: »Von personlichen Rechtsveihaltnißen und Vertragen Uberhaupt.; zur Diskussion zum DresdE s. Prol-DrescE, Bd. I, 8,16-18.

" Met., Bd.l, 1 (Mugdan, Bd.II, 1); fahobtl Schubert (Hg.). Beralung Schuldverhall nisse I (Fn.29),28;Prot., 557 (Mugdan, Bd.II. 500);SUudinger//. Schmidt. 13. Bearb. 1995, vor§§241ff.. Rn.mff-

" Vgl. etwa Reinhard Zimmermann, The Law ol Obügauons. 1990/1996; Fihppa Ranieri, Eu­ropäisches Obligationen recht, 2. Aufl. 2003.

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vor § 241

System fragen des Schuld rechts

Recht¹⁴ oder aber dem Willen eines anderen^3J besteht (absolutem = losgelöst), manchmal ein solches, das gegen alle besteht. Relativ sind demgegenüber Rechte, die nur im Verhältnis zu bestimmten Personen bestehen. Dinglich bezeichnet Rechte an Sachen (früher sagte man: »auf Sachen«), manchmal aber auch, ebenso wie »abso­lut«, gegen alle bestehende Rechte und Positionen; so hat der BGH die Dritrwirkung der Anfechtung eines Rechtsgeschäfts nach §142 als dinglich bezeichnet¹⁵. Persön­lich schließlich bezeichnet beute ein Recht, das gegen eine bestimmte Person besteht, insbesondere das Forderungsrechl, Früher wurde der Begriff allerdings gleichzeitig für das Personenrecht und damit insbesondere für das Familienrecht verwendet-¹⁶.

Zum Verhältnis des Schuldrechts zum Sachenrecht, insbesondere zur Bezeich­nung von Mischfiguren zwischen beiden Gebieten und für Driltwirkungen im Dop­pel Verkaufsfall¹⁷, wird oft der Begriff ius ad rem verwendet. Das ist unklar, weil der Begriff historisch ganz unterschiedliche Dinge bedeutete¹⁸. Ursprünglich verwende­te man ihn für den Besitzerlangungsanspruch des dinglich (!) Berechtigten¹⁹, in Frankreich bezeichnete er noch lange das beschränkt-dingliche Recht⁰⁰. Einfluss­reicher war allerdings die Verwendung für schuldrechtliclie Positionen, Schon Bar­

^3S Kritisch zur Bezeichnung der Forderung als persönliches Recht daher etwa Kail Magma Puschmann, Commentar zu dem bürgerlichen Gesetzbuche für das Königreich Sachsen EL 2. Aufl. 1369, Einleitung VII (S.5), Fn.3; zur Abgrenzung von Schuld- und Familien recht unten Rn.36.

v. Feenstra/Fischer), 175-189,186f. (ursprünglich niederländisch in R1DA 5 [1950] 183-202). Auch

inderKanonistik, in:S. Kuttner |Hg.], ProceedingsoftheThüd International Congress ofMcdieval

tolom* de Las Casas and the Tradition ol Medieval Law, (http -Mine ulty.cua.edu/penning ton/ LawS 0 8/ Las Casas2 .htm I).

^a° Le Grand Couliimier de France. Euch II, Kap.5 (hier zitiert nach der Ausgabe von Laboulaye und Dareste, Paris 1868): »Jux ad rem est usufruict commedouaiie, reute ei talia;;usin re eslavoir

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II. Terminologie

vor § 241

:olus bezeichnete mit ad rem eine Beziehung zu einer Sache, die nicht Sachenrecht war, etwa den Anspruch des Käufers; das war auch die Bedeutung bei Apel und Doneüus'²⁰. G.A. Struve sah im 17. Jahrhundert im ius ad rem das der obligatio des Schuldners korrespondierende Recht des Gläubigers und erweiterte es damit auf alle Forderungsrechte, also auch nicht auf Sachen bezogene'¹-. Eberiso weit war der Be­griff im Naturrecht'¹³, was mit dem weiten Begriff der res parallel lief. Damit waren ius ad rem und ins in personam austauschbare Begriffe²¹; freilich beschränkten ei­nige ius ad rem auf sachbezogene Forderungsrechte und grenzten es vom ius in personam ab²². Auch eine Drittwirkung, insbesondere im Doppel verkau f, war kei­neswegs notwendig mit dem Begriff verbunden. Einige argumentierten sogar umge­kehrt: Gerade weil der Käufer nur ein ius ad rem habe, müsse ihm der Anspruch gegen den Zweitkäufer versagt bleiben'²³. Das heutige Begriffs Verständnis dagegen ergibt sich aus dem preußischen Allgemeinen Landrecht und leitet sich damit mittel­bar von Darjes her, dem Lehrer von Svarez, der wiederum maßgeblich das Allge­meine Landrecht beeinflusste. Darjes beschränkte den Begriff res wieder auf kör­perliche Gegenstände und trennte dementsprechend das ius ad rem, das auf Sachen gerichtete Forderungsrecht, vom ins personale in specie". Das Allgemeine Laud-reeilt übersetzte den Begriff jus ad rem mit »Recht zur Sache» und setzte dieses dem »Recht auf die Sache», dem dinglichen Recht, entgegen²⁴. In dieser Form war es auch für den Doppelverkauf relevant.

® Wesener, Sachenrechte (Fn.38), 1991

" Georg Adam Struve, Synlagma jurisprudentiae secundum ordtnem Pandectarum concinna-lum, Frankfurt u.a. 1692, §89: »lus ad rem est facultas jure competens, qua ad rem praeslandam, hoc esl dandum aliquid vel lacicndum, aut aliquandu palienduni, personam ex facto suo gbligalarn habemus«. Gegen Gleit hsetzung von ins ad rem und obligatio Gerhard Felitnann,7na latus de iure in re & ad rem, Duisburg 1666, 402ff.

** Luis Molaia, De justitia et jure, Köln 1613, Tr. II, Disp.2,1 (vgl, Haiis Thieme, Natürliches Privalrechl und Spälscholastik, ZUG |GA| 70 [1953] 230,256f.); Christian Wolf!, Instituliones juris naturae et gentium, Halle/Magdeburg 1750 (ND 1969), §335: »Ins ad rem dicitur, qjnd habemus ad jd, quod piaestandum aller nobis obligalur est«.

^H Ludwig Itdiun Friedrich Häpfner.Thc oretisch-poetischer Com raentar über die Heineccischen Institutionen nach deren neuesten Ausgabe, 8. Aufl. Frankfurt a.M. 1818,202 (§280); Adam Smith, Leclures on Jurisprudence, 1762 (ND 1978), 86; s. auch unten Rn.29.

* Etwa Gottlieb Hufeland, Institutionen des gesamten positiven Rechts, 2.Aufl. 1803, 5111. Zum Zivilrechtssystem Hufelands Michael Rohlfs, liantisches Naturrecht und historisches Zivil­recht. Wissenschaft und bürgerliche Freiheit hei GoOlieb Hufeland (1760-1817), 2004,156lf.

" Höp/ner, Commentar (Fn.44), 212 ß 284), 561 (§725).

" iaachim Georg Darjes, Instilutiones Jurisprudentiae Universalis, Jena 1740, §805; vgl. Charles-Philippe Mercier, Faut-il admellre l'existence du jus ad rem en droit civil suisse?, 1929, 37£.; Brutto HmiiSer, Dei'Begriff der Zession in der Gesetzgebung seit dem Vernunftrecht, 1975, 771.

*■ ALR12,§§122ff.

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Syrern fragen des Schu.drecl.^

IU. Lösungen des BGB

1. Schuldrechl als Kategorie und seine Systematik

Der Gesetzgeber hat sich dafür entschieden, die Schuldverhültnisse in einem eige­nen Buch zu behandeln und dieses einerseits vom Allgemeinen Teil (1. Buch)⁴⁵, an­dererseits vom Sachenrecht (3. Buch) sowie vom Familien- und Erbrecht (4. und 5. Buch) systematisch abzugrenzen. Er folgte damit in der Aufteilung ohne groSe Dis­kussion²⁵ weitgehend dem Pandeklensystem Heises²⁶, das Savigny übernommen und zum Standard in der Wissenschaft gemacht hatte²⁷ und zu dem sich auch die Germanistik weitgehend bekannt hatte²⁸⁵. Das Pandektensyslem, zunächst nur Ar­beitsteilung, erschien dem Gesetzgeber auch inhaltlich angemessen¹²⁹; schon das Säcisische Bürgerliche Gesetzbuch vor 1863/65 wies diese Fünfgliederung auf". Bis zum Auiierstmöglichen geht das BGB in der Aufteilung indes nicht. Einerseits ist nicht das gesamte Schuldrecht des bürgerlichen Rechts im 2, Buch enthalten, sondern einiges dort, wohin es nach dem inneren Funktionszusammenhang gebort⁵⁶: Schuld­rechtliche Regelungen finden sich auch im Allgememen Teil³⁰ und im Sachenrecht³¹,

⁴⁹ HKKISchmneckel, vor§l.

ⁿ Vgl. o. Letuiitsti, Systembildung (Fn,51), 32ff. (zu Eichhorn und Mittermaier), 185 B.

⁵³² Reinhaid jahow, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches lur das Deutsche Reich. Sachen­recht. Begründung, Berlin 1880, in: W. Schubert (Hg.), Die Vorlagen der Redaktoren Ihr die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches. Sachenrecht, Teil I: Allgemeine Bestimmungen, Besitz und Eigentum, 1982,111,125f.

⁵⁵ Zur Wahl de³³ Aufbaus im Entwurf von Held und zur weilgehenden Übernahme im Gesetz buch Arno Busclimaun, Das sächsische Bürgerliche Gesetzbuch von 1863/65 - Vorläufer und Mus­

1996,14811., 261.

*" Vgl. Erich Mo/ilnr. Schuldrechl, Bd.11, 6. Aufl. 1964.3­

struktion HKK/SchmoerJiel, §§164-181, Rn.30f.

■ Insbes. §§987H. (vgl. die Überschrift in Mol.. Bd.III, 400 [Mugdan, Bd.III, 223): »Schuldwr-

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III. Losungen des BGB

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aber auch im Familienrecht (Unlerhaltsansprüche)³⁴ und Erbrecht¹⁵⁰, Daneben exis­tiert ein umfangreiches Schuldrecht außerhalb des BGB, so etwa im Handelsrecht (HGli) und Gesellschaftsrecht (GmbHG, AktG, etc.) Andererseits sind im 2. Buch seil jeher auch ntchtschuldreclttliche Rege.ungen zu finden", so insbesondere be­stimmte gesetzliche Pfandrechte (§§562,583,592, 647,704). Auch die Regelung des Gesetzes zum Eigentums vorbehält in §449 ist sachenrechtl icher Natur³⁵; §449 I ist Auslegungs Vorschrift für die Sachenrecht liehe Einigung nach §§929 ff,; §449 K be­trifft die Frage nach einem Recht zum Besitz im Sinne von §986⁶³; §449 III schließ­lich ist eine Regelung entweder des allgemeinen Teils (Nichtigkeit wegen Sittenwid­rigkeil) oder aber des Sachenrechts (besonderer Nichtigkeilsgrund (ür sachenrecht­liche Einigung). Das bestätigt d ie Erkenntnis, dass eine vollständige Systematisierung des Gesetzbuches nach der recht! iehen Struktur weder möglich noch wünschenswert ist; vielmehr wird sachlich eng Zusammengehörendes auch zusammen behandelt.

Die Aufteilung in allgemeines und besonderes Schuldrechl wurde intensiv disku­tiert⁶³⁶; hier zeigt sich die Bedeutung, die der Gesetzgeber Fragen der Systematik zuerkannte. Anfangs war eine Aufteilung des Schuldrechts in zwei Teile, allgemeines und besonderes Schuldrecht geplant³⁷, schon der Dresdener Einwurf und das Säch­sische Bürgerliche Gesetzbuch hatten ein allgemeines Schuldrecht gehabt³⁸. Dann folgte man einem Vorschlag Kurlbaums für vier Teile (Schuldverhältnisse im Allge­meinen, Verträge und einseitige Versprechen, unerlaubte Handlung, andere Grün­de)". Eine Begrenzung dieses Vorschlages auf drei Teile, die statt des allgemeinen Schuld rechts die Regelungen zu den Schuldverhällnissen aus Vertrag und Verspre­chen als Prototyp für die anderen Teile vorsah, wurde abgelehnt, weil »die auf alle Sc hu hl Verhältnisse sich beziehenden Rechtsnormen als solche nicht gebührend her­

** Ir der Frage, oh die Unterhaltspflicht der Verwandten ins Obligauonenrechl oder ins feimli-enrecht gehöre, (olgie der Gesetzgeber den Vorbildern der neueren Kodifikationen: Mut-, Bd. IV, 676f. i.Mugdan, Bd.IV, 359); zur Rechtsnatur auch Staudinger/tng/er, 13- Bearb. 2000. vor §§1601fl„ Rn.61.

⁶¹¹ Z.B. Pflichtteils- und Vermachlnisansprürlie; mich Konrad Cosacli, Heinrich Mürels, Lehr­buch lies Bürgerlichen Ruchis, Bd.l, 8. Aull. 1927, 332 -gehören- sie ins Schuldrechl.

■ Vgl. zur Schweiz Wolfgang Wiegand, Sachenrechl im Obligationen recht, in: P. Carotü (Hg.). Das Obligationen recht 1S83-19S3,1984. 107; zu England Geoffrey Samuel, Properly Notions in the Law ol Obligalions. (1994) 53 Cambridge Law Journal. 534.

*■ Der früheie §4?³⁹i mlhiell noch zwei Auslegungsregeln, eine Iür die Sachenre"hili^J_he Eini­gung, eine für die im schuldrechllichen Kaufvertrag enthaltene LSiclierungsabrede: Slaucinger/ Honsel/. 13. Bearb. 1995, §455, Rn.S.

** Falandt/Pülzo, »4. Aufl. 2005, §449, Rn.26 Allerdings handelt es sich um ein schuldrecht­liches BesitzrechL

" fakobslScimbcrl. Beratung Schuldverhaltnisse 1 [Fn.29), 19-35.

" Vgl. die bei jakobsl Schüben, Beratung Schuldverhültnisse 1 (Fii-29), 19f. abgeil ruckte Glie­derung von 1S77. sowie das Schreiben des Redalttcus v. Kübel von 1879, ebd. 21.

'" Ebenso schon DresdE (»Erster Theil - Von den Schuldverhällnissen im Allgemeinen«); Sächs. BGB »'»Dritter Theil - Erste Abtheilung: Von den Forderungen im Allgemeinen⁴⁰; dazu SächsE. Motivt, 446).

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Systemfragen des ach'-iW rechts

vorträten"*''¹, eine deutliche Stellungnahme für einen Altgemeinen Teil des Scltuld-rectlts. Der entsprechende vierteilige Beschluss der Ersten Konimission⁶⁹ fand dann in der Zweiten Kommission indes wenig Gefallen. Statt dessen stärkte man noch einmal die Bedeutung des allgemeinen Schuld rechts, indem man einerseits aus den Titeln des ursprünglichen L Abschnitts sechs eigene Abschnitte machte und ande­rerseits das besondere Schuldrecht in einem einzigen siebten Abschnitt zusammen-fasste, der allein länger war als die sechs anderen zusammen⁷". Bei der Schuldrechts-modernistirung 2002 kam ein neuer Abschnitt 2 hinzu, der freilich systeimtizch eher in den allgemeinen Teil des BGB gehört hätte, da er nicht nur Schuldrecht re­gelt".

Auch an der Gliederung innerhalb des allgemeinen Schuldrechts wurde lang ge­feilt". Erstens enthielten frühere Entwürfe, in der Tradition der Pandektenlehrbü-cher, einen Teil über »Wesen und einzelne Arten der Schuld Verhältnisse', unter de­nen Fragen wie Wahlschuld, Gattungsschuld, Schuldner- bzw. Gläubigermehrheil behandelt wurden; die Zweite Kommission hielt das für zu akademisch-wissen-schattlich und verzichtete auf einen solchen gesonderten Teil'¹. Zweitens war ur­sprünglich die Regelung von drei Entstehungsgründen im allgemeinen Teil vorgese­hen: Verträge, einseitiges Versprechen und unerlaubte Handlung⁷". Davon wurden später die ersten beiden zusammen gefasst zl Schuld Verhältnissen aus Rechtsge­schäften" und fanden ihren Weg ins allgemeine Schuldrecht (2. Abschnitt, heute 3. Abschnitt!, ein allgemeines Deliktsrecht dagegen enthält das allgemeine Schuldrechl nicht mehr™. Drittens fällt auf, wie sorgsam man auf einen logischen Aufbau inner­halb des allgemeinen Schuldrechts bedacht war. Zahlreiche diesbezügliche Antrage wurden eingebracht; Windscheidschrieb nach seinem Ausscheiden aus der Kommis­sion einen ausführlichen Brief an das Koinmissionsmitglied Planck, um sich geger die verhandelte Ordnung zu wenden. Darin wie in den von Planck daraufhin einge­

°* Antrag v- Schmitt (Nr.564) bei ...■...■.■■■.■,■■■: Beratung Schuldverhültnisse 1 (Fn.29). 321 Zum Vorbild des Gatus für diese Dreigliederung des Besonderen Schuldrechis unlen Rn.25. * lakc' Beratung Scbuldverbillnisse 1 (Fn29). 35-39.

*" Ein (rtlherer Vorschlag, bei dem allgemeines und besonderes Schuldrechl durcheinandei lau­fen, hndet sich bei Jakobs/Schaben, SchuldverhallnissB I (Fn.29). 25-27. ⁷¹ Nachweise bei HKK/ffo/er. §§305-310, Rn.32, Fn.197.

" Schon zum DresdE; siehe Prot-DresdE, Bd. II. 1590-1601; vgl, auch den Vorschlag S. 16141 Dem schlos» sich a. Kübel, Vorentwürfe - Scholdrecht 1 (Fn.30). 3 weilgehend an. ⁷⁵ Jakobs/Schubert, Beratung Schuldverhältnisse I (Fn. 29), 19fl.

** Siehe etwa den Teilentwurf durch v. Kübel bei ffl*o*j/Schubert, Beratung Schuldverhällnisse I (Fn.29),24.

JahnbsJ Schubert, Beratung Schuldvorhältiüsse I (Fn.29), 33, vgl. zur Zusammenfassung schon 29.

™ Anders etwa Schweizer Ott. Erste Abteilung. Ersler Titel (Vertrag, unerlaubte Handlungen, ungerechtfertigte Bereicherung). Vgl. auch die Entscheidung der Ersten Kommission gegen die Aul-uahme der Entstehungsgründe in das allgemeine Schuldrechl bei Horst Heinrich Jakobs, Werner Vennharr. Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstellung der unveröffentlichten Quellen. Recht der Schuldverhällnisse III, §§652-853,1983, 872f.

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III Losungen des BGB

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brachten Anträgen⁷⁷ zeigt sich das Bedürfnis, logisch Zusammengehörendes zusam­men zu behandeln und so vom Allgemeinen zum Besonderen fortzuschreiten; Rege­lungen sollten möglichst nichts voraussetzen, was nicht vorher geregelt war". Trotz­dem ist das Schema Iceineswegs zwingend, weil im Allgemeinen Schuldrechl ganz unterschiedliche Dinge geregelt sind. Abschnitte 1 (Inhalt der Schuld Verhältnisse), 4 (Erlöschen der Schuldverhältnisse) sowie 6 (Schuldübsmahnte) sind insofern echtes allgemeines Schuldrecht, als sie übergreifende Vorschriften über die inhaltliche Be­handlung aller Schuld Verhältnisse treffen; freilich sind einige Teile eher am Vertrags­recht orientiert (etwa das Leistungsslörungsrecr.t)⁷', andere eher am Deliktsrechl (etwa das Seil adensrecht)⁸ⁿ, Abschnitt 7 (Mehrheit von Schuldnern und Gläubigern) betrifft eine spezielle Gruppe von Schuldverhältnissen. Abschnitt 5 (Übertragung einer Fordeiung) enthält als einziger Abschnitt Vorschriften, in denen der Außen­aspekt der Forderung, ihre Eigenschaft als Rechlsobjekt (res) behandelt wird^B1. Schließlich finden sich in Abschnitt 3 (Verträge.' und dem 2002 neu eingeführten Abschnitt 2 (Allgemeine Geschäftsbedingungen) allgemeine Vorschriften für Schuld­verträge, also nur für einen Teil der Schuldverhältnisse. Für Verträge ist damit das Klammerprozip des BGB extrem: Aul den Kaufvertrag etwa finden Vorschriften aus dem allgemeinen Teil (§§116ff,, 145ff.)"², dem allgemeinen Schuldrechl (insbes. §241), gegebenenfalls dem Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§305ff.), dem Allgemeinen Vertragsrecht (§§311ff.) und dem Besonderen Schuldrecht (für den Kaufvertrag §§433ff.) Anwendung. Allgemeine Vorschriften für nicht rechtsge­schäftliche Schuld Verhältnisse, etwa ein allgemeines Delikts- oder Bereichern ngs-recht, finden sich dagegen, anders als in anderen Rechtsordnungen, nicht im Allge­meinen Schuldrecht, ebenso wenig eine Liste möglicher Entslehungsgründe von Schuldverhältnissen.

⁷⁷ flem/iarcT Windscheid, Brief vom 21.1. 1884, insoweit abgedruckt bei Werner Schuherl, Wmdscheids Briefe an Planck und seine für Planck bestimmten Stellungnahmen zum Schuldrechtv systemundzum Besitzrecht der 1. BGB-Kommission, ZRG (RA) 95 (1978), 283,312-314. Plancks entsprechende Antrage Nr.558 und 560. 2 sind abgedruckt ebd.. 314f und in Jakobs/Schubert. Beratungen Schuldverhällnisse t (Fn.29), 33 und 36.

¹¹ Aus diesem Grund wollte etwa Windscheid den Gläubigerverzug, anders als den Schuldner-vetzug, nicht in Rahmen des Inhalts von Schuld Verhältnissen regelte weil er zur Erfüllung gehote, sah aber ein. dass der Leser beide Arten des Verzug* am gleichen Ort suchen würde: Schubert, ZRG (RA) 95 (1978), 3121; vgl. Buch HKK/Pennitt, §§293-304, Rn.19. Im selben Brief heißt es a.a.O . 297: »Sehr bedauern würde ich es, wenn, was Du (Planck) als Möglichkeit bezeichnest, auf eine Ordnung des a llgeineinen Theils des Ohl. R.sganK veracitel werden sollte-.

⁷" HKK/Scf!e™(S!'er,vor§275 Rn.lff.

Zum einheitlichen Schadensrochl Im allgemeinen Schuldrechl HKKIjatiseit, §§249-253,255, Rn.31.

" Deshalb als »eigentlich Sachenrecht- bezeichnet won Jürgen Baumami, Einführung in die Rechtswissenschaft. 2. Aufl. 1970, §31 (1.2b).

" Zur Regelung des Vertrags im Allgemeinen Teil anstatt im Allgemeinen Schuldrecht HKKIHti-fcr,vor§14S.ltn.lf.; HKK/Sc/imoecie/, vor §1, Rn.48.

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System Iragcn de! Schuldrechis

Abschnitt 8 (ursprünglich 7), »Einzelne Schuld Verhältnisse«, gliedert lose in ursprünglich 25, mittlerweile 27 Titeln"³ verschiedene Schuldverhältnisse, ohne wei­ter zu untergliedern. Die Erste Kommission⁸* halle dagegen noch nach Ent­stehung;; gründen gegliedert und das Besondere Schuldrecht in drei Abschnitte auf­geteilt¹⁵: »SchuldVerhältnisse aus Rechtsgeschäften unter Lebenden«, »Schuldver­hältnisse aus unerlaubten Handlungen«, und »Einzelne Schuldverhältnisse aus anderen Gründen» (Bereicherung, Geschäftsführung ohne Auftrag, Gemeinschaft und Vorlegung und Offenbarung). Der BGB-Gesetzgeber hat die Anordnung der einzelnen Schuld Verhältnisse innerhalb dieser Abschnitte weitgehend übernommen, dabei aber, einer Kritik aus dem Schrifttum"⁶ folgend, die Gliederung in Abschnitte aufgegeben und einige Umordnungen nach innerer Zusammengehörig keil vorge­nommen"⁷. Der Kauf steht als Prototyp der Schuld Verhältnisse am Anfang⁸". Aus »Zweckmäßig keitsgründen«⁸⁵ wanderte die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 67711.) von ihrem Ort im 4. Abschnitt hinter der ungerechtfertigten Bereicherung zur heutigen Stellung nach dein Auftrag (weil dessen Vorschriften nach §683 teil­weise auf sie anzuwenden sind), die Gemeinschaft (§§741ff.) hinter die Gesellschaft. Die Anweisung (§§783ff.) sland ursprünglich hinler dem Auftrag und steht jetzt hinter dem Scltuldversprechen und Schuldanerkenntnis; die Voriegungspflicht (§§809-811) wanderte vom Ende des 2. Buchs zu ihrer jetzigen Stellung vor der ungerechtfertigten Bereicherung. Aus dem 2. Buch herausgefallen ist der Veiptän-dungsvertrag, weil er allgemeiner Veräußerungsvertrag sei'⁰, die wirtschaftlich wichtige Sicherungsabrede ist damit weilgehend gesetzlich ungeregelt. Schon die Erste Kommission hatte die Anfechtungsklage (actio Pauliana) aus dem Schuldrecht verwiesen'¹. Auch hier wurde also in den Beratungen eine streng formale Aufteilung zugunsten pragmatischer Erwägungen aufgelockert. Innerbalb der §§433-808 ist

■ Hinzugekommen sind mildem Schuldrechtsmndernisierungsgeselz |Fn. 23) die neuen Titel 2 (»Tel liejl-Wohn rechte vertrage«) und Titel 3 {»Darlehensvertrag; Finanzierungshillen und Raten-lielerungsverträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher-).

** Der für das Schuldrechl verum wortliche Rcdaklor Franz v. Kübel starb, bevor er seine EinleJ-entwürle sys lern alisieren konnte; vgl. Warner Schuhen. Einleitung, in: den. (Hg.), Die Vorlagen der Redaktoren Iür die erste Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Ge­setzbuches. Recht der Schuld Verhältnisse, Teil I Allgemeiner Teil. 1980, IX, XI.

" Mot., Bd. II, II. (Mugdan, Bd.lt, 1): vgl. au^h oben Rn.15.

^K1, Olln Bälir, Gegenenlwurf zudem Einwurfe eines bürgerlichen Gesetzbuches Iür das deutsche Reich. Berlin 1888/89.87f. Kritisch auch LrtrWd, AcP 73 (1888), 167-169.

* Kritisch Friedrich Schollmeyer. Das Rech, der einzelnen Schuld Verhältnisse im Bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich, Berlin 1837. 1, dort lfl. Zusammen Stellung der Änderungen gegenüber dem Ersten Entwurf.

■* Vorher standen dort einseitige Vertrage: Jakobs/Schtiberl. Beratungen Schuldverhältnisse I (Fn.29), 37; noch formaler (Abstrakte Versprechen - Schenkung - Übrige Schuldverhältnisst. dar­in Darlehen vui dem Kau!) der Vorschlag von Windscheid (1884) bei Schaberl. ZRG (RA) 95 (197S), 314.

"^a Reichstag. Denkschrift zum Entwurl eines bürgerlichen Gesetzbuches nebst drei Anlagen, Bertin 1896,40 (Mugdan, Bd.11.1232); Moliloi, Schuldrechl II (Fn.56), 11.

* Prot., 2552f. (Mugdan, Bd. 0,1032).

" Mot., Bd.II. 2 (Mugdan, Bd.II, 2); jetzt geregelt in Hilf. AnfG. §§ 129-147 InsO.

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III. Losungen des BGB

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dagegen nach dem Inhalt der Schuldverhältnisse gegliedert. Dabei verzichtet der Gesetzgeber auf Vollständigkeit und regell im Vertragsrechl nur die wichtigsten Ty­pen, das sollte auch mil dem Titel »Einzelne Schuldverhältnisse« ausgedrückt wer­den⁹². Nichtgeregelte Rechtsgeschäf le sollen per Analogie bewältigt werden⁵³.

2. Schuldrechl und Sachenrecht

Separiert ist das Schuldrecht damil insbesondere vom Sachenrecht im 3. Buch. Das 18 entspricht der Entscheidung des Gesetzgebers, in Nachfolge Savignys die Selbstän­digkeit des Sachenrechts vom Schuldrecht anzuordnen⁹⁴, der spiegelbildlich die nicht eigens angeordnete Selbständigkeit des Schuldrechts vom Sachenrecht ent­spricht. Wenn, wie es in den Motiven zum Sachenrecht heisst, »[d]as Sachenrecht.... um seine Selbständigkeit zu wahren, die Erwerbung der dinglichen Rechte nach Gesichtspunklen ordnen [muss]. die auf seinem Gebiet liegen«⁵⁵, dann hat umge­kehrt das Schuldrecht keine Relevanz für diese Erwerbung; wenn Forderungsrechie keine Sachen sind (§90), dann ist auch ihre Übertragung kein Sachen rechtlicher Vorgang (§398 im Gegensalz zu §§873,929ff.)^B*. Schuld- und Sachenrecht sind also nicht nur systematisch, sondern auch funktionell voneinander getrennt. Das führt allerdings dazu, dass andere funktionale Zusammenhänge auseinander gerissen werden. So sind dingliches und schuld recht Lehes Vorkaufsrecht an ganz unterschied­lichen Steilen geregell (§§1094ff., 463ff.)'¹⁷, auch die Kreditsicherungsrechte sind nach ihrer normativen Struktur (schuld rec.ltl ich / Sachen recht lieh) aufgeteilt, nicht nach iltrer wirtschaftlichen Funktion zusammengefasst.

Insofern ist allerdings bemerkenswert, dass - anders als in den Pandektenlehrbü- 19 ehern und in den Zivilgesetzbüchern von Sachsen und Nassau⁵* - das Schuldreeht im BGB vor dem Sachenrecht stellt''⁹. Auch die Erste Kommission wollte zunächst

■ Jatobs/Schaberl, Beratung Schuldverhältnisse 1 (Fn.29), 39.

* Mot., Bd. II, 2 (Mugdan, Bd. II, l);zur Disku-ision vor dem BGB Marhat Staffelt. Gesc.shch nicht Geregelte Schuldverträge, 2001, 80ff.

Ausdrücklicher Verweis auf Savigny bei Jolunv. Entwurl Sachenrecht 1 (Fn.54). 1-3; vgl auch Mol-, Bd. Hl, 1 (Mugdan. Bd.III. 3). dazu auch VJalfgang Wiegand. Funktion und systemaLischc Stellung des Sachenrechts im BGB, in: 100 Jahre BGB - 100 Jahre Stauclinger, 1999,107-126. Zu Savigny unten Rn.33f.

^B Mot. Bd. III. 3 (Mugdan. Bd.lll. 2). Gemeint ist damit das Abstrakuunsprinzip.

W Darüber, dass die Abtretung ins Schuldrecht anstatt ins Sachenrecht gehöre, verstandigten sieb die Redaktoren der jeweiligen Vorenl würfe 1877: Schuherl. Materialien (Fn.SO). 257.

' Zur Regelung in Kodifikationen des 18. und 19. Jahrhundeiis und im BGB Klaut Schurrt.. Das Vorkaufsrecht im Privat rech 1,1975,49fr.

"* Zur Pandefctenordnung oben Fn.51; zu Sachten Aftern, Entstehung (Pn.55), 148ff.; allgemei­ner zur Systematik Joseph Urtger, Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Königreich Sachsen, Wien 1853, 7ff; zu Nassau Philipp fitrtrat». Das nassauische Privalrechl, Wiesbaden 1873, III.

" ebenso, in Nachfolge des BGB, das griechische ZGB von 1940 (vgl. Demetrius Gogts. Das Zivilgeselzbuch von Griechenland, 1951. vii). Das japanische BGB folgte dagegen der Pandekten­

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Sys teml ragen des Schuldrechis

der Pandektenordnung entsprechend das Sachenrecht voranstellen"¹⁰ und entschied sich erst später anders⁴¹. Diese Umstellung während der Beratungen zeigt, dass die Anordnung nicht gleichgültig gewesen sein kann⁴². Eine Begründung gab die Kom­mission nicht, wohl aber Findel sich eine doppelte Begründung in den Motiven zum Bayerischen Entwurf von 1861/64: »Die Voranstellung des Rechtes der Schuldver­hältnisse rechüeitigt sich, abgesehen von der Wichtigkeit desselben für den Rechts­verkehr, durch die Erwägung, daS dieser Theil des Privatrechts fast gar keine Rechts­sätze aus den übrigen Theilen des Rechtssystems zu seiner Voraussetzung hat, wäh­rend seine eigenen Bestimmungen vielfach in die letzteren eingreifen«⁴³. Zum einen spiegelt damit die Umstellung die durch die Wirtschaftsenlwicklung des 19. Jahrhun­derts bewirkte Umkehr der Bcdeutungshicrarchie zwischen Sachenrecht und Schuldrecht wider: Um 1800 stand das Eigentum als Individualrechts- und Freiheits-pctitlon im Zentrum Schuldrechl erfüllte demgegenüber nur eine Hilfsfunküon zum Eigentumserwerb (Vertragsrechl) und Eigentunisschutz (Delikts- und Bereiche­rung siecht)"^M. Im 19. Jahrhundert kam es dann zur Umkehrung dieser Verhillnisse. im «Strudel des Verkehrs, wo das Eigenlhum fast nicht mehr als Zweck, sondcrn nur noch als Mittel gilt, anderes zu gewinnen, welches dann wieder dasselbe Schicksal theill*⁴⁴, wurde das Schuldrecht »für den täglichen juristischen Verkehr der wich­tigste« Teil des Zivilrechts⁴⁵'. Sachenrechte dagegen erlangten ihrerseits eine Hilfs­funktion gegenüber dem Schuldrecht, insbesondere insoweit sie zur Krediterlangung dienten. Auf dieser Einschätzung beruhte umgekehrt auch die Kritik Mengen, die

gUederung und stellte daher dos Sachenrecht vor das Schuldrechl; zur Diskussion Takaihi Oka, Einige Bemerkungen Uber den EinOuss des deu-_schen Rechts bei der Entstehung des Entwurls zum japanischen BCB und bei seiner Bcralung, in: Festschrift für Schlechtrieni, 21X13,141,148f. ^,M Oben Fn. 5(1.

^lu Jakobs/Schuberl, Beratung Schuldverhälmisse I (Fn.29), 28.

"'- So aber Ems! Zilelmann, Oer Wert eines .allgemeinen Teils* des bürgerlichen Rechts, GrunhZ 33 (19116), 1, 13: ahnlich schon Ems: Immanuel Getier. System und Sprache des Ein­wurfes eines Bütgerlictien Gesetzbuches (Ur cas Deutsche Reich (Beitrage zur Erläuterung und Beurlheilung des Enlwurfes einer, Burgeilichcn Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Hell 2). 1888,8; aus heutiger Sicht Staudinger/J. Schmidt. 13. Bearb. 1995, vor §§241(1.. Rn.5.

"■ Motive-BayE, VI (ND 1973, S.30.2). Zum Einlhiss des Entwurfs insoweit Paul Oert'uann, Recfl der Schuldverhültnisse, Bd.l, 1 (Voibeiu. 2); E. Schaiartz, Die Geschichte der privatrecht­lichen Kodihkalionsbestrebungeii In Deutschland und die Entstehungsgeschichte des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuchs für das Deutsche Reich. ArchBürgR 1 (1889), t, 176.

™ Unten Rn.29f.

^I0: Georg Friedrich Puchta, Vorlesungen Uber das heutige romische Recht Bd. II. 4. Aufl Leipzig 1855, If. (§218).

Puchta, Vorlesungen II (Fn.105), 2 (§218). Weiter heißt es: »In der bei weitem größten Hälf­te der Prncesse handelt es sich um Fragen aus dem Rechte der Obligationen«. Ebenso v. Savigny, Obligationen recht I (Fn.27), 17: »In denk gesammlen Rechtsverkehr der heuligen Zelt ist tem Ein-fluRdel Obligationen rechts eine augenscheinlich fortach reitende Wichtigkeit, vor anderen Theilen des Rechts, zuzuschreiben, indem darin die Bedürfnisse und Richtungen der Gegenwart vorzugs­weise ihre Befriedigung finden«. Vgl. auch Hermann Lange, Vom alten zum neuen Schuldrecht. 1934. 8(.; Franz Wieucker, Wandlungen der Eigen tu msverfassung. 1935, 35ff.

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III. Losungen des BGB

vor § 241

Stellung bedeute den Vorrang des Händlers vor dem Eigentümer⁴⁶. Implizit wird damit angenommen, die Anordnung des BGB spiegele die relative Wichtigkeit der geregelten Teile wider. Das wird indes durch den zweiten, formalen Grund für die Slellungsumkelir relativiert: das Bestreben des Gesetzgehers, Materien erst dam zu regeln, wenn ihre Voraussetzungen bereits in früheren Teilen geregelt sind - gerade so als lese man ein Gesetzbuch wie das Vorlesungsskript einer Pandektenvorle-sung'⁴⁷* (deren Systematik das BGB ja übernommen hat) von vorn nach hinten⁴⁸*. Die Stellung vordem Sachenrecht muss damit regelungstechnisch jedenfalls auch als Ausdruck des Klammerprinzips verstanden werden⁴⁹", das auch der Entscheidung für den Allgemeinen Teil entspricht⁵⁰. Damit ist mil der Stellung auch geregelt dass Vorschriften des Schuldrechts auch auf Sachen rechtliche Verhältnisse Anwendung finden können, umgekehrt aber Sachen rec hl liehe Vorschriften auf das 2. Buch grund­sätzlich nicht anzuwenden sind, die Fordet ung also nicht (mehr) als Sache zu behan­deln ist. Freilich verträgt sich die Erklärung mit einem Klammerprinzip im BGB

1889,80: Sachentecht sei urspriiuglieher als Schuldrecht und müsse daher dem (im AT enthaltenen)

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vor j 241

Sys lern fragen des Schuldrechis

schlecht um dem Abstraktionsprinzip, wonach Sachen rechtliche Votgänge gernde unabhängig vom schuld recht liehen Titel sind⁵¹.

3. Anwendbarkeit der Normen des 2. Buches

Die Frage, inwieweit Vorschriften des 2, Buchs auf Vorschriften in anderen Teilen des Gesetzes Anwendung findet, ist im Gesetz nicht allgemein geregelt; schon die Verfasser des Dresdener Entwurfs hielten eine entsprechende Vorschrifl für entbehr­lich⁵²¹³. Nach den Motiven gelten »|d]ie allgemeinen Rechtsnormen des2. Buches... im Allgemeinen auch für diejenigen Obligationen, welche in Sachen-, familien-, erb-rechllichen Verhältnissen entspringen und im Sachen-, Familien- und Erbrechte ge­regelt sind«'^la. Daneben sollen sie aber sogar analoge Anwendung finden auf ding­liche Ansprüche, obwohl diese ja gerade nicht als Schuldverhältnisse angesehen werden¹¹⁵³. Das gilt insbesondere für den Vindikationsanspruch (§985), denn «so­fern die dinglichen Ansprüche gegen eine bestimmte Person sich richten und von dieser eine Leistung verlangen, nehmen sie einen obligationenähnlichen Charakter ein Diese Ähnlichkeit rechtfertigt die Anwendung der allgemeinen Vorschriften des Obligationen rechtes auf die gegen eine bestimmte Person sich richtenden dinglichen Ansprüche. Der Entw. geht von der inneren Berechtigung dieser analogen Anwen­dung aus, ohne welche eine fühlbare Lücke sich ergeben würde. Dabei erschien die Aufnahme einer Bestimmung über die entsprechende Anwendbarkeil der allgemei­ner Vorschriften des Obligat ionenrechtes nicht angemessen, da es sich mehr um eine der weiteren Prüfung und Begrenzung durch die Wissenschaft zu überlassende Rechts Wahrheit als um einen positiven Rechtssatz handelt«⁵⁴, Gewonnen ist damil für die konkrete RechtsanWendung nicht viel, weil die Bestimmung solcher »beson­deren Verhältnisse«, die die analoge Anwendung recht fertigen, gerade nicht vorge­nommen wird⁵⁵ und auch schwierig vorzunehmen ist, solange das Kriterium für die »Ohligationenähnliehkeit« nicht bestimmt ist.

™ Oben [tu. 18. Deshalb zweifelhaft auch die Begründung für die Stellung das Schutdiechls vor dem Sachenrecht, Schuldrechl enthalte die aul den Erwerb von Sachenrechten gerichteten Titel: Wo//gong Fiterirrclrer, Schuldrecht, 8. Aull. 1992, 31.; MüKo/Kramer. 4. AuH. 2003, vor $§241H, Iii. 1. ähnlich (Konditionen für den Umsatz) Staudingerl Weher, 11. Aufl. 1967. vor §§24111., B 2, Josaf Esser, EiJie 'itwMI. Schuldrecht, Bd. 1/1, 5, Aufl. 1995, 51f, (§3.11). Zudem ließe sich dieser Fun ktions zusammen hang genauso gut als Argument für die VoransEellung des Sachenrechts ver­wenden (so in der Tat Menger. Besitzlose Volksklassen |Fn.lD7|, 39). Prot-DresdE, Bd.l, 15.

^M' Mot, Bd.IE, 4 (Mugdan. Bd.fl, 2); fast ebenso der Ausschüsserschlag Nr.8 zum UresdE: Prot-DresdE, Bd. 1,41,

™ Mol., Bd. 11,4 (Mugdan. Bd. II. 2): «Sie linden aber auch ... im Allgemeinen Anwendung auf solche Ansprüche auf eine Leistung, welche lediglich auf einem dinglichen Hechte beruhen und einem dinglich Berechtigten als solchem zustehen«,

™ Mnt., Bd. DJ, 398f. (Mugdan, Bd.III, 222): ebenso a.a.O., 399L (Mugdan, ebd.) zur Abtretbar­ke iE des Herausgabeanspi'Uchs,

Rail Micliaels

III. Losungen des BGB vot § 241

4. Relativität des Schuld Verhältnisses

Das BGB enthält weder eine direkte Aussage dahingehend, das Schuld Verhältnis 21 oder das Forderungsrechl sei relativ, noch eine ausdrückliche Definition der subjek­tiven Rechte. Trotzdem ist klar, dass solche Gedanken zugrunde liegen. Das zeigt sich am Gegenstück, dem Eigentum: §903 definiert das Eigentum über zwei As­pekte: Das Eigentum ist (absolutes) Ausschließungsrecht und (dingliche) Nulzur.gs-belugnis. BeiEti Forderungsrechl andererseits ergeben sich sowohl relativer als auch personlicher Charakter in der Formulierung des §241. wonach der Gläubiger von »dem« (= relativ, nicht jedem) »fkhuldner⁵⁶ (= Person, persönliches Recht) etwas fordern darf¹¹". Dass dem Gesetzgeber beide Kriterien - relativ / absolut und ding­lich / persönlich - vorgeschwebt haben, ergibt sich auch aus den Motiven¹". Auch die heute herrschende Ansicht verbindet beide Kriterien. Danach sind die dinglichen Rechte absolut, die persönlichen relativ¹²". Damit werden die Begriffe dinglich und absolut austauschbar: dinglich bedeutet nichts anderes mehr als drittwirksam. Prak­tisch wirkt sich diese Relativität etwa dadurch aus, dass das BGB, anders als frühere Gesetze¹²¹, bei kollidierenden Forderungsansprüchen mehrerer Gläubiger keinen Vorrang des älteren Gläubigers postuliert¹³⁷-.

Allerdings enthält das BGB mehrere Durchbrechungen der Relativität⁵⁷. Schon 22 die Übertragbarkeit von Forderungen ist mit einer strengen Relativität schwer ver­einbar, denn dei' Schuldner hat es ohne sein Zutun mil einem neuen Gläubiger zu

^u58 Ebenso Döraer, Dynamische Reialivilal (Fn.10). 25: -Ein persönliches Recht isl ein Rechl gegen e.ne Person ... Ein relatives Recht dagegen isl ein Rech! gegen eine Person«.

™ Mol., Bd. II, 2 (Mugdan, Ed, II, 2): »Außer Zweifel sieht, daß durch das Schuldverhallnis nur personliche RechIsbeziehungen zwischen den in demselben siebenden Parteien begründet werden ... Uebcr die Personen des Gläubigers und des Schuldners grcifl die Wirkung des Schuldverhält­nisses an sich nichl hinaus.; Mol-, Bd.III, 1 (Mugdan. Bd.III, 1): »Denn während das Obligalioiicn-rechl und das Fütnilienrechl nur die Rechtlichen Beziehungen der Personen zu einander in's Auge lassen und daher grundsätzlich nur mit persönlichen Rechlen es zu thun habet.....hat das Sachen­recht die Aufgabe, die rechtlichen Beziehungen dei Peisun zur Sache, mithin vornehmlich die dinglichen Rechte zu ordnen-; Mol-, Bd.Iii, 2 (Mugdan. Bd. III, 1): »Das obligatorische Recht be­gründe! Iür den Berechtigten einen Anspruch auf Leistung gegen den Verpflichteten. Das dingliche Rechl crgreilt die Sache seil»!.. . Das Wesen der Dinglichkeit liegt in der unmittelbaren Macht der Pereon Uber die Sache ... der Anspruch, welchen es [sc. dm. dingliche Recht] erzeugt, beschrank! sich nichl aul die Richtung gegen eine bestimmte Person«. Vgl. auch die Definition des Eigentums in Prot., 3523f. (Mugdan, Bd.III. 577t).

¹¹⁰ Ausdrücklich Arthur Engelmann. Das Bürgerliche Rechl Deutschlands, 5.AuD. 1909 (ND 1999),36; Franz Förster, M.E. Eccius, Preußisches Privalrechl, Bd. III, 4. Aufl. Berlin 1896/97.1ff.; Alexander Elster. Stichwart .Forderungsrechte«, Handwörterbuch der Rechlswissenschalt, Bd. 0, 1927,^63; vgl. unten Rn.41.

^m Mol. Bd.l, 276 (Mugdan. Bd.l, 506); Denkachrilt (Fn.89), 40 (Mugdan, Bd.II, 1232).

¹¹⁵ Oberblicke bei Carl Metzelder. Wirkung obligatorischer Rechte gegen Drille unter Aus­

§§241ff„ Rn.28.

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vor § 241

Sysrem fragen des Schuldrechis

tun¹³". Auch die §§328ff. ordnen mit dem Vertrag zugunsten Dritter eine nicht selbs:verständliche¹²⁵ Durchbrechung der Relativität an, freilich eine von den Par­teien gewollte. Daneben ordnet schon das BGB von 1900 den gesetzlichen Übergang des schuld recht lieh konzipierten Mietvertrags Verhältnisses bei Veräußerung an (§566, ursprünglich §571)¹²⁶; ähnliche Regelungen sind hinzugekommen für den Versicherungsvertrag (§69 Versicherungsvertragsgesetz) und 1972 für den Atbeits-vertrag (§613 a"^?), 1995 für die Verschmelzung und Spaltung juristischer Personen (§§20 1,1311 Umwandlungsgesetz), Einige Durchbrechungen betreffen auf Sachen im weitesten Sinne gerichtete Forderungsrechte. So kann der Übereignungsanspruch durch Vormerkung (§883 II) und einstweiliges Verfügungsverbot (§§135,136 BGB, §938 11 ZPO) gegen Dritte geschützt werden; §546 II (ursprünglich §556 III) und §604 IV erweitern obligatorisch begründete Herausgabeanspruche gegen Dritte; ähnliches ordnet §822, nicht beschränkt auf Sachen, für den Bereicherungsanspruch an. Umgekehrt schützt §986 II das obligatorische Besitzrecht gegen den dritten Er­werber vom Eigentümer. Diese Durchbrechungen machen Schwierigkeiten bei der Einordnung der enlsprechenden Institute in die Dichotomie relativer und absoluter bzw. personlicher und dinglicher Rechte. Die herrschende Meinung sieht in all diesen Instituten daher »Mischformen«, die die grundsätzliche Berechtigung der Trennung absoluter und relativer Rechte nicht in Frage stellen sollen^lls; häufig spricht sie von »Verdinglichung«, ohne den Begriff genauer zu klärenIndes zeigt die praktische Notwendigkeit, solche »Mischformen« anzuerkennen, dass die Dichotomie subjek­tiver Rechte problematisch ist.

¹¹⁴ Zur Unübertragbarkeit im römischen Rechtund der Pandeklislik HKK/WnI/B>ihouer. 5*398­413, Rn.7,21f.

*^u Zum abweichenden römischen und (früheren) englischen Rechl I lk k '\■ §§328-335, Rn.13,20.

^u* Historische Dürstellungen zur Rechtsnatur zwischen dinglichem und personliebem Recht bei George Anton Lonnig, Die Grundsrücksmictc als dingliches Recht. Iü3ü; Gerhard Otte, Die ding­liche Rechtsstellung des Mieters nach ALRund BGB, in: Festschrill für Wieacker, 1978. 463-475; Hans Wieling, Die Verdinglich ung der Miele vom römischen Recht bis zu den modernen Kodifika­tionen in Nozioiie lormazioue e interpretazione cel dirillc dsuTetS nimmia alleesperienze iiKider-ne. Festschrift für Gallo, Bd.UI, 1997, 667-689 (hauptsächlich zum römischen Recht); den , Die GrundaUcksmiele als dingliches Recht, in: Gedachtntsschrift für Sonnenschein. 2003, 201-220; Hans llattenhauer. Bricht Miele Kauf?, NZM 2003. 666-676 (auch den., Bricht Miele Kau(7, in: Gedacht nisschrift für JUrgen Sonnenschein, 2003. 153-179); grundlegend zum obligatorischen Charakter im BGB Curf Crome, Die juristische Natur der Miete nach dem deutschen BGB, Jhlb37 (1897) 1-76.

Eingeführt durch 5122 Betriebsverfassungsgesetz; zu Erweiterungen Slaudmger/Rici'iflrdi/ Annuß, 13. Bearb. 1999, §613a, Hn.2,

E.wa Medicus. Allgemeiner Teil (Fn. 17), Rn.64. Gegen scharfe Trennung aber etwa Engel­mann, Bürgerliches Recht (Fn.l20(, 36. Vgl. auch etwa CosncÄ/Milfeis, Bürgerliches Recht I (Fn.60) 43: •relativ-absolute Rechte«.

Dazu unten Rn. 53-55.

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III Losungen des BGB

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5. Delttttsschutz des Fonlerungsiechts

Einem Deliktsschutz relaliver Rechte im Rahmen von §823 I, insbesondere von Fordet'ungsrechlen, steht das BGB ausweislich der Motive grundsätzlich ablehnend gegenüber¹-¹⁰. Die Entscheidung für ein Enumerationsprinzip geschützter Rechtsgü­ter und Rechte in §823 I und gegen eine delikttsche Genera lk lausei, wie sie der Erste Entwurf in §704 in Nachfolge des Art. 1382 CC noch vorgesehen hatte, sollte jedenfalls auch dazu dienen, den Deliktssch.ttz einzuschränken¹³¹. Die Motive be­schränken den Deliktsschutz nach §823 lauf absolute Rechte und nehmen insbeson­dere Rechte aus einem Schuld Verhältnis aus, freilich nichl, weil nur absolute Rechte geschützt werden sollen, sondern weil nach Ansicht der Verfasser nur solche Hechte von Dritten überhaupt verletzt werden ftöjirie'ii¹³². Nicht ausgeschlossen ist dagegen die Schadenersatzpflicht, wenn sich das Verhalten des Dritten »aus einem anderen Grunde als widerrechtlich darstellt«, also insbesondere nach §§823 Ii, 826. Aus-drücklicn ist ein Drittschutz angeordnet in §§844, 845 für den Unlerhaltsanspruch. Das beruht freilich auf der Annahme, dass damit nicht ein relatives Recht, sondern ein absolutes Familienrecht geschützt werde¹³¹; die Vorschriften sind als Ausnahme konstruiert und lassen daher den Umkehrschluss zu. dass nach dem Willen des Ge­setzgebers andere Forderungsrechle keinen grundsätzlichen Deliktsschulz ha­ben¹".

"* Mol., Bd. II, 727 (Mugdan, Bd. II, 406) Anden Deutung der Materialien bei Cfirii'ot'h he eher, Schu j. von Forderungen durch das Deliktsrcchl?, AcP 196 (1996) 439. 471-474 (zur Gesetz-gebuiigsgeschiclüe auch ebd. 480-487): die Verletzung von Fnrderungsrechten sei nach dem Ge­setzgeberwillen möglich und nur nicht per se rechtswidrig; dagegen schon Paul Oertmann, Der SchadenscisaizanSpruch des obligatorisch Berechtigten, in: Feslsehrdl für Demburg. 1900, Fl. 65-75; Otlo Christitin Fischer, Die Verletzung des Glaubigerrechls als unerlaubte Handlung, 19C5, 61-67, (der aber seinerseits dem klaren Wortlaut entgegen dem Gesetzgeber willen eine Erstre­ckung auch auf Forderungsrechle entnehmen will, allerdings nur im Verhältnis zwischen Glaubi^r und Schuldner, ebd. 74); Hans-Peter Beilöhr, Die Redaktion der Paragraphen 823 und 826 BGB. in: R. Zimmermann (Hg.). Rechtsgeschichle und Priv«rechtsdugmatik, 1999. 499, 510; auch RGZ (v. 29.2.1904 - V! 311/03) 57, 353,356C

¹¹¹ Vgl. Prot.. 2722(f. (Mugdan. Bd. 11.1076L). Zur Gesetzgebungsgeschichte zuletzt Chrisiwi Katzenmeler, Zur neueren dogmengeschichtliehen Entwicklung der Deliklsrechtstatsbestände, AcP 203 (2003), 79ff.

Mol.. Bd.11, 725,727 (Mugdan, Bd, II, 405f,): »Es liegt im Begriffe eines solchen subjekliven Rechtes, daß jeder Dritte es achten muB und nicht verletzen darf. Doch ist die Verletzung nur eine Rechlswidrigkeil gegenüber dem Berechtigten, während das gesetzliche absolute Verbot einem Jeden zum Schulze dient«; Mol.. Bd.III, 392 (Mugdan, Bd.III. 218).

¹¹³ Vgl. aucli Cosack/Mitteis, Bürgerliches Rechl I i'Fn.60),45.

<^M So schon RGZ (v. 29.2.1904 - Rep VI 311/03) 57,353, 3571

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VLH § 2«

Syslemlrage:! des Schuldrechis

IV. Entwicklungen vor dem BGB 1. Systematisier ung im Schuldrechl a) Verzicht auf Sysfematisierung

Einige Rechtsordnungen verzichten ganz auf Schuldrecht als Kategorie. Im germa­nischen Recht etwa war das Schuldrecht allenfalls marginal¹³⁵, auch vorrömische Rechtsordnungen kannten eine solche Kategorie nicht¹³*. Auch dem praktischen rö­mischen Recht war Schuldrecht als Systembegriff zunächst fremd, weil das Rechts­denken insgesamt wenig systematisch war¹³⁷. Im klassischen römischen Recht er­folgte -außerhalb des Reell tsunterr ich ts - keine Systematisier ung der verschiedenen Obligationen¹³". Schuldrechl war kein geschlossenes System: Es gab kein allge­meines Vertrags-, Delikts- oder Bereich er ungs recht⁵⁹, sondern vielmehr einzelne actiones. die lediglich teilweise nach Bedarf erweitert wurden⁶⁰*⁰. Ein System mussle also nicht alle denkbaren Schuldverhältnisse ordnen, sondern lediglich alle beste­henden: aus irgendeinem System ließen sich keine Schlüsse für das Nichtgeregelte ziehen, weil - überspitzt ausgedrückt - das Nichtgeregelle auch Nichtrecht war. Al­lerdings gab schon im klassischen Rechl der Prätor für nicht geregelte Fälle eine actio

'« Nach Dito o. Gieritc, Deutsches Privatrecht, Bd.III, 1917, 2 »war das Schuldrecht der am wenigsten ausgebildete Zweig des allen PrivJlrachls». Gin Ansatz zu einer timlassenden Darstel­lung Isl Wilhelm Ebel. Grundlegung zu einer Darstellung eines Deutschen Schuld rechts des Milte! alusrs.ZRG (GA) 105 (1988) 1-16; umfassend Karle. Arnim, Nordgermanisches Obligationen recht. 2 Bde., 1882/1895; zum Einlluss des römischen Konzepts der obligatio auf das deutsche Recht «.Heilder Stadlrechte KarlS. Bader, Gerhard Dilcher, Deutsche Rcchlsgeschichle. Land und Stadt - BUrgcr und Bauer im Alten Europa, 1999.651-663. Im germanistisch geprägten Handwörterbuch dt r Rechlsgeschichle isl das Schuld recht als solches nicht verzekhnetT unter «obligatio- Endet sich ein Verweis nach unlen auf .Schuldrecht-, von dort wird man weiter nach unlen aut .Vertrags-rochl- verwiesen, einen Einlrag unter dickem Stichwort sucht man vergebens. Vgl. immerbin Werner Ogrii, Stichwort .Forderung-, HRG, Bd.l, 1968/1971, 5p. 115*.

bat z_um Fehlen eines Obligationenrechls im sumerischen und klassischen griechisclien Rechl Jean Gautiemet, Naissunce d'une iioticin juridique. Les däbuts de l'nbligation dans le droit de la Rjmc nnlique, Archives de Philosophie du droit 44 (2000), 19, 20-22 {- den., in: Ivris Vincvla. Fusischrill für Talamanca, Ed.1V, 2001,135-157); zur Obligation in primitiven Rechten Rodolfo .Siicco, A la recherche de i'nrigine de l'obligalion, Archives de Philosophie du droh 44 (2000). 33­41: Jacques-Henri Michel, Le hen de droit au regard de lethnologie juridique, in: Ivris Vincvla. Festschrift lür lalamanca. Bd.V. 2001,409-422.

Max Käser, Rot! Knülel, Romisches Privatrecht, 17. Aufl. 2003, §2, Rn.26. 28; ausführlich Francisco Ciieno Boy, Sistema Juridico y Derecho Romano, 1998, inibes 59 ft

m _Frj_lz Schul:, Classical Roman Law, 1951 (ND 1992), 465, Käser. Römisches Privalrechl l (Fn.26).477 (§U2.IU).

^,y' Zum Vertragsrechl Zinnnernumn, Law of Obbgations (Fn.32). 537tf.; zum Deliktsrechl Nils lausen, Die Struktur des Haftungsrechls, 2003,186(1.; zum Bereicherungsrechl rfers., Die Korrek­tur grundloser VermögensversdiiebuIlgen üs Restitution?, ZRG (RA) 120 (2003), 105, 109-130. dort1201. dazu, dass auf das von Pomjwniu» D. 50,17,206 u. D. 12,6,14 formulierte allgemeine hereicherungsverbot kein allgemeines Bereicherungsrechl gestutzt wurde. "^u Actione! Hfiler; dazu KaserlHackl. Römisches Zivilprozessrecht (Fn.252). 3291 ($47.11.2).

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IV. Entwicklungen vordem BGB vor S 241

in factum, die einer geregellen actio nachgebildet, aber auf den individuellen Sach­verhalt zugeschnitten war⁶¹; im nachklassischen Recht findet sich neben den gere­gelten Verträgen die lose Gruppe der unbenr unten Verträge (Innominatverträge)^lj:. Noch heute isl etwa im Common law das System ebenso unwichtig"³ wie die Kate­gorie des Schuldrechis⁶², erst neuere Werke sind ihm gewidmet⁶³. Audi das Com­mon law hat aber ein allgemeines Vertragsrechl entwickelt⁶⁴ und diskutiert zur Zeil in England ein allgemeines Bereicherungsrechl¹*'. und selbst das Deliktsrecht, das statt eines allgemeinen Talbeslandes traditionell von einzelnen Delikistatbeständen ausgehl¹⁴", geht mehr und mehr im Tatbestand der negligence auf¹⁴'.

b) Syslematisierung nach dem Emstchuugsgrund; Vertrag, Delikt, Gesetz

Im römischen Rechl fand sich allerdings ekle Systemaiisierung in Lehr werken, so insbesondere in den für die spätere Entwicklung wichtigen Institutionen des

^1,1 Gtaf/rey Samuel, System und Syslemdenken - Zu den Unterschieden zwischen kontiuenul-etiropaisehem Recht und Common Law. ZEuP 1995,375-397, Umfassend zur Klassifikation zuletzt Stephen Waddams. Classification of Private Law in Relation to Hislorical Evidence: Description, Presciplion, and Conceptual Analysis, (2003) 6 Curretit Legal Issues - Law and History, 265-2S4

*™ Mirfcael Mnriiric*, Der Weg des Common Law zur allgemeinen Bereiche rtingsk läge. Ein spater Sieg des Pomponius?, RabelsZ47 (1983), 289ff,; Peter Birks, Unjusl Enrichment, 2003. Die Kategorie ist allerdings immer noch umslritten; vgl. elwa Steve Hedley. Implied Contract and Restitution, (2004) 63 Cambridge Law Journal 435-455,

¹⁴⁸ Beruurd Putten, Torticles, 6 & 7 Dilane Civil Law Forum (1991192), 105-129.

^1M Vgl. Tony Weir, The Staggering March o( Negligence, in; The Law of Obligalions. Essays in Celebiaüon of John Fleming. 1998, 97-118; aber auch David Ibbetson. A Hislorical lulroduilion 10 llie Law of Obligalions. 1999,188-201.

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System fragen des Schuldrechis

Gnifis*⁵⁰. Die erste wichtige Trennung, die Gaius vornahm, erfolgte nach dem Ent­slei jungsg rund und unterschied vertragliche und deliktische Obligationen¹⁵¹, gemäß der von Aristoteles philosophisch begründeten Trennung zwischen freiwilligen und unfreiwilligen Verpflichtungen¹⁵². Weil damit nicht alle Schuldverhältnisse abge­deckt sein konnten¹⁵³, kam später in den Gai»s zugeschriebenen res cotttdianae sive aurea eine dritte negativ definierte »Restkategorie« hinzu: die obligationes ex vari-is cuusarum figurisⁱ⁵°. Diese Kategorie wurde in den Institutionen jusimkats wie­derum aufgespalten, so dass aus den zwei Kategorien des Gaius vier Kategorien wurden: zu Vertrag und Delikt kamen Quusikontrakt und Quasidelikt hinzu¹⁵⁵. Das Vertragsrecht war intern wieder nach Entstehungsgründen aufgeteilt¹⁵⁰, das Delikts­recht erhielt keine Unterkategorien¹⁵⁷. Dagegen umfassten Quasikontrakt und Qua­sidelikt Obligationen, deren Elemente aus heutiger Sicht kaum zusammenpassen¹'⁸.

"* HKK/Dom, §241, Rn.75.

Gai, Inst 111,88; »omnis enim obligatio vel es contractu nascitur vel ex delicto« («Denn jede Verpflichtung entstein entweder aus einem Vertrag oder aus einer unerlaubten Hnndlung«, Über­setzung nach Ulrich Mtmthe |Hg.|, Die Institutionen des Gaius, 2004).

AriJtoteiei, Nicomachische Ethik, 5,2,13-1131 a; 5.4.1-1131 b; vgl. Helmut Cotng, Zum Ein! uB der Philosophie des Aristoteles aul die Entwicklung des römischen Rechts. ZRG (RA) 69 (1952) 24, 371.; A M (Tony) Honore, Gaius, 1962,97ff.. 100; Hein L W. rVelscm. Ulrich Manlhe. Gai Institutiones III 88-181 - Die Konirakisob igationen. Teil und Kommentar. 1999,77-79.

Das war wohl schon Gaius bewussLMai Käser, Diviiioobligaüonum, in: Sludies in Justinian's Institutes in memory uf J.A.C. Thomas, 1983,73. 85; Zimmermann, Law of Übtigalions (Fn.32), 14. Aileidings war der Begriff des catitractus bei Gaius weitgefasst und umfasslc jede, auch aufter-verl -jigliche, Begründung von Schuldverhältniisen durch erlaubtes Verhallen: Fr/fz Schutz, Classi-cal Roman Law (Fn,138), 467f.

^lH Camx D. 44.7,5 res cattidianae: -Nequeexconlractu neque ex malchcio actione* nascuntur«; um lassend dazu Witold Wolodkiewicz, Obligationcs ex variiscausarum hguris, Rivista italtana per le scicnz« giuridiche 97 (1970), 77-227; deren Geschichte beleuchtet Finppo Gallo, Per la ricostru-ziune e l'ulilizzazionc della dottrina di Gaio sulle obligauones ex variis causai um hguris. Bullet ti­no dsiristiiutodi diritto romann -Vitiorio Scialoja. 76 (1973), 171-224 (= ders., Opuscula Selecla. 1999,131-186).

^1,1 Insl. 111,13,2; »Sequens divisio in quatluor species diducitur: aul enim es contractu suni aul quasi ex contractu atit ex inaleficio aul quasi ex maleRciu*. Dazu Theo Mayer-Maly, Divisio obli-gnliunum, (1967) 2 The Irish Juris!, 375 ff.

"* Sochhingabe (Realvertrag). Wnrle (Verbalvertrag). Schrift (Litte™Ikontrnkt), oder Konsens (Konsensualvertrag): Gai. insl. fll,89; Inst. 111,13,2,2; dazu Max Käser, Gaius und die Klassiker, ZRC (RA) 70 (1953). 127-178,157-164.

"* Gai. in it. 111,182: Inn. IV.

^IM Vgl. etwa Pauljars. Wölbung Kunkel Romisches Privalrechl. 3. Aufl. 1949,193 (5119.3): •ohne wissenschaftlichen Wert*, »bequeme Sammelbezeichnungen«; Zimmermann, Law ol Obli­galions (Fn.32), 15-18. Quasikonlrakte waren Obligationen die »gleichsam aus Vertrug zu einste­llen scheinen«: negotiorum gesimn (Geschäftsführung), tmela (Vormundschaft), communio (Rechlsverhältuis unler Miteigentümern], legatum (Vermächtnis) und indehittini sotiitnm (unge-rech.fertigte Bereicherung). Zur weiteren Entwicklung Christum v. Bar, Die Uberwindung der Leine von den QuasivertTagen in den Privatrechlcn der Europaischen Union, in: Festschrift (Ur StolU 2001, 93-112. Noch heterogener war das Quaiidelikt (Garns D. 44,7,5,4-6; Inst. \\,'■ dazu zulelzl Ütruia Robinson. Justinian's Insliturional Classification and the Class of Quasi-Delicl. |1993| 19 Journal of Legal Hislory 245-250; dies., Gaius and Ihc Calegnry oIQuali-Delict. in: Ivris

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Ralf.Micliitels

IV. Entwicklungen vor dem bgb

vur §• 241

Die justinianische Vierteilung beruhte damit, anders als die gaianisdie Zwei- und Dreiteilung, nicht auf einem einheitlichen Prinzip: Während die Abgrenzung von Vertrag und Delikt auf dem Entslehungsgrund beruhte, wurden Quasivertrag und Quasidelikt diesen aufgrund der Rechtsfolge gleichgestellt. Im Humanismus fanden sich sowohl die Zweiteilung des Gaius als auch die Vierteilung des juslniian¹¹⁹. auch die gemeinrechtliche Literatur folgte dieser Gliederung¹"", Die Vierteilung findet sich im französischen Code civil von 1804¹", die Zweiteilung im österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch von 1811'"', die Dreiteilung im schweize­rischen Obligationenrecht von 1911"'³. In der Wissenschaft des 19. Jahrhunderts fand sich eine Fülle neuer Gliederungsvorschläge¹''''; die Mehrheit folgte allerdings (wenn auch manchmal widerwillig) der römisch rechl liehen Gliederung¹⁶⁵, selbst in der Germanistik¹". So konnte die Eiste Kommission zum BGB ohne Begründung die Dreigliedemng des Gaius als Modell nehmen¹*⁷.

Vincvla. Festschrift für Talamanca, Bd. VII, 2001,121-128; Andrds Fäldi, Appunli sulla calegoi ia dei quasi-delttIi In Ivris vin'.vla. Festschrift für Talamanca. Bd III 2001 411-428 zur Rezeption Reiner rJttenlfeni, Obligaliones quasi ex delicto. Untersuchungen zur dogmengeschichtlichen Ent­wicklung verschuldensunabhangiger Deliktshaftur.g unter besonderer Berücksichtigung dei 15. bis 18. Jahrhunderts. 1971).

■** Hoiij Hermann Seiler, Die Systematik der einzelnen Schuldverhältnisse in der neueren Pri­vat rechtsgeschichte. Diss. Münster 1957.17ff,

^1MI Georg Adam Slruve, Jurisprudemia Romano-Germanica lorensis, Jena 1670; Johann Hein­rich Berger, Oeconomia juris ad usum hodieiuum iccomodati, Leipzig 1712.

™ 4. Tilel, 1. Kap.: »Des quasj-conlrals«; 2. Kap. »Des dclits el des quasi-delils«. Zur Geschich­te in Frankreich und Quebec Be'irj/J Moore, La classificalion des sources des ubligslions: courte histoire d'une valse-hSsitation, (2002) 36 Revue juridique Thenlis. 275-296; vgl. auch Henri Ma-zeaud, Essai de classificalion des obligalions. Revue trimestrielle de droit civil 35 (1936). 1, 1­12).

¹⁴² Im 2. Teil (»Von dem Sachenrechte«) sind 17.-29. Hauptstück die einzelnen Vertrage. 30. Hauplstiick das Deliktsiecht. Zur Abschaltung von Ouasidelikl und Quasikonlrakt durch Zedier Theo Mayer-Maly, Über den Sinugchall des §859 ABCB, Österreichische Juristen-Zeitung 1965, 64-67 vgl. auch Anh'tr Volk' Die österreichische Kodink'dicin und das römische Rechl jn H. Barta u.a. (I Ig.), Naturrechl und Privntiechtskodilikalion, 1999, 277,299.

^llJ Der ersle Tilel unterscheidet Vcrlrag, unerlaubte Handlungen, ungerechtl'eiliglc Bereiche­rung; iifl Besonderen Teil sind dann nur »Die einzelnen Vertrags Verhältnissen geregell, allcidings unler Einschluss der Geschäftsführung ohne Auftrag (§§419-424). S*ifer. Systematik (Fn.159), 49-5S.

^lb> Vgl. Seiler. Systematik (Fn. 159), 58-61. Dreiteilung etwa bei Savigny, Obligationen rechl II (Fn.27). (wo allerdings auf den 5.330ff. die -variae causarum Ggurae- nur angedeutet und nichl ausgefü llt werden; Diskussion zur Gliederung S.l-5); Carl Georg r>. Wächter, Pandekten, Ed.II, Leipzig 1881, 342 (§183); Kar/ Bucher, System der Pandekten uder Versuch einer wissenschaft­lichen Darstellung des Justinianischen Privatrechts, 3. Aufl. Erlangen 1882, 341ff.; Anton fa'ied-ricliJuslusTläbuiit, Pandekten, Bd. 1,9. Aull. Jena 1846,313 (§367) (ausdrücklich nur, um sich vom römischen Recht nichl zu well zu entfernen). Vierleilung elwa bei Alois Brinz, Pandekten, Bd.II/1. 2.Aufl. 1879. 133-161 (§248-251). Anderer Vorschlag bei Julius Baron. Pandekten, 5. Aufl. Leip­zig 18S:,342ff. (§210): Verlrag, einseitiger Wille des Schuldners, Wille des Richtend), einseitiges Eingreifen einer Person in die Rcchlsspharc einer anderen, positive Gesetzesvnrschrifi.

Karl Friedrich Wilhelm Gtrlrer, System des deutschen Privatrcchis, Jena 1848; Andreas Heilster. Institutionen des deutschen Privatrechts. 2 Bde.. l^ipzig 1885186; zu diesen beiden Karl

Ralf Michaels 27

vor § 241

Systemfragen ces Schuldrechis

Allerdings VW seit dem 18, Jahrhundert häufiger eine zusätzliche Kategorie hin­zugekommen, die Obligation aufgrund von Gesetz, das gesetzliche Schuld Verhält­nis, Als Begriff war es zwar schon dem römischen Rechl bekannt¹⁶*, relevant wurde es aber erst, als das Gesetz eine wichtigere Rolle zu spielen begann. Zunächst er­schien das gesetzliche Schuld Verhältnis als Restkategorie, also als dritte neben der gaianischeu Zweiteilung¹⁶⁵ oder als fünfte neben dem justinianischen Schema, etwa im französischen Code civil"". Auch in der Pandektistik erfasste die Kategorie ur­sprünglich nur Schuld Verhältnisse neben den vier bei Justinian erfassten¹⁷¹, deren wichtigste, die Vorlagepflichten, heute in §§309-811 geregelt ist; die Kategoris fand auch den Weg in europäische Gesetzbücher¹⁷². Das 19. Jahrhundert erweiterte diese ursprüngliche Restkategorie des gesetzlichen Schuld Verhältnisses auf alle nichtver-t täglichen bzw. nicht rechtsgeschäftlichen Schuld Verhältnisse¹⁷³. Heute spricht man wie selbstverständlich von diesem Gegensatz^17J, obwohl er problematisch ist¹⁷⁵: Ei­nerseits kann jedes Schuldverhältnis als gesetzliches angesehen werden, weil seine bindende Wirkung auf eine gesetzliche Anordnung zurückzuführen ist¹⁷"; anderer­seits ist der Begriff des Rechtsgeschäfts gerade dogmengcschichtlich keineswegs ein­deutig"⁷.

Kroe^chell. Zielsetzung und Arbeitsweise der Wissenschaft vom gemeinen deutschen Frivatrechl, in; H Crring (Hg.), Wissenschaft und Kodifikation des Privat rechts im 19. Jahrhundert, Bd.f, 1974, 249, 268f. •* Oben Rn.17.

■ Modestin 0.44.7,52 pr.. 44,7,52,5; dazu Tneo Mayer-Maly, Das Gesetz als Enlslehungsgrund von Obligationen, RIDA 12 (1965). 437,44211.

Vgl. etwa Knrf Christoph Hofacktr, Princlpia iuris civilis Romono-Germanici, 1800-1803, l: »de Conventionibus« II »de inribus et tibligal:':mbus ex delicto« III »de mrjhus es urciiediata legis dispositiune (aufgeteilt in Quasi kontra kl und Quasidelikl); FrfnW* Wilhelm fjutfBvfj Borne-jiinirii. Systematische Darstellung des Preußischen Civilrechls mil Benutzung der Materialien des Allgemeinen Landrechti, Bd. 11,2. Ausgabe Berlin 1842,168; §B59 ABGB (zur Vorgeschichte May­er-Maly, Österreichische Juristen-Zeitung 1965.64-67); ebenso zum BGB MiiKo/Krutnrr 4 Aufl 2003, vor §§24111., Rn.53. Als -notwendiges Element des Systems« bezeichnet sie Going. Zum überkommenen Zivilrechtssystem (Fn.3). 381.

^,,r Art. 1370 CC; Art. 1097 Codice civile von 1865; Art. 1089 spanischer Cddigo civil von 1889; ebenso schon Roher/ Joseph Po/hier, Traltd des obligations (zuerst 1761), in: M, Dupiti, (Hg.) CEuv-rtl de R.-J. Pothier, Bd.l, Brüssel 1829, Nr.2,123.

⁰¹ Vgl. etwa Karl Adolph a. Vangeraw. Lehrbuch der Pandekten. Bd. III, 7. Aufl Marburg 1869, 6350.: Vorlageplliclil. Zeugnispflichi. Bevrdigungspdicht.

F* §859 ABGB (dazu Mnyer-Maty. Österreichische Juristen-Zeitung 1965. 64-67); vgl. Art.1173 Codice civile von 1942.

¹⁷³ So schon der zweite und dritte Entwurl von Camhaccres zum Code civil; Marcel PtanioL, Classification des sources des obligations. Revie crilique de legislalion et de jurisprudeme 1904. 224, 225; 3. Buch, 4. Titel CC: -Des Conventions qui se formen! Sans Convention«.

•i Elwa Lurem. Schuldrecht I (Fn.2), 1987, &• MI Bf III. Schuldrecht I (Fn.21), Rn.9; Stau­dinger/ Weber, 11. Aufl. 1967. vor §§241ff„ E Ii vgl. auch HKK/Dnru, §241. Rn.76.

^1,1 HKKJDoru, §241, Rn.76.

^m So schon Pothier, Obligations (Fn.170), no. 2; zur Diskussion im 19. Jahrhundert Sibylle Ho/er, Freiheit ohne Grenzen?, 2001.186ft.

Vgl. HKK/irWmmer, vor § 104. bosjimi.

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Rat! Michaels

IV. Entwicklungen voi dem BGB

vor § 241

c) Systematisierung nach der Funktion

Mil dem Naturrecht gelangte ein neues Klassifizieiringskrfterium in den Vorder- 27 grund: die wirtschaftliche Funktion von Obligationen. Pufendorf, der erste Schöpfer eines aromatischen wissenschaftlichen Systems des Rechts, gelangte damit als ers-ter^17s auch zu einem Besonderen Teil der Schuld Verhältnisse (eigentlich: der Verträ­ge), indem er die Verträge in freigebige (lie/tefici), lästige (onerosi) und gemischte (mixti) systematisierte¹™. Wissenschaftlich war das System insofern, als die Zuord­nung eines Rechlsinslituts zu einer Kategorie zugleich besagte, welche Regeln auf das Institut anzuwenden waren; die Zuordnung einzelner Obligationen zu der einen oder anderen Kategorie (streitig war etwa die Bürgschaft)^iso war daher nunmehr relevame Qualifikationsentscheidung. Die Aufteilung wurde insbesondere von dem Naturrecht nahestehenden Wissen schattiert, übernommen¹¹¹¹; nach den Funktionen der Obligationen, und zwar in bezug auf das Eigentum, ordnete etwa auch das Preu­ßische Allgemeine Landrecht¹⁸¹. Diese natu riecht liehe Betonung des Inhalts und der Funktion über das Formale Zustandekommen war in der Pandektistik zunächst we­nig einflussreich. Sie liegt aber innerhalb des Schuldrechts der sonst für das BGB so maßgeblichen Gliederung von Heise zugrur.de¹⁸³.