Учебный год 22-23 / popandopulo

Коммерческое право. Часть I

Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой – СПб., Издательство С -Петербургского университета, 1998 – 518 с.

Глава I. ПОНЯТИЕ И ИСТОЧНИКИ КОММЕРЧЕСКОГО ПРАВА

§ 1. Понятие коммерческого права

Предпринимательская деятельность и отношения, регулируемые коммерческим правом. Возрождение коммерческого права в России неразрывно связано с ее переходом к рыночной экономике. На ру­беже 80–90-х годов произошли глубокие изменения в правовом ре­гулировании экономической деятельности. Было легализовано предпринимательство. Отношения, являющиеся предметом гражданско-правового регулирования, возникающие между предприни­мателями[1] или с их участием, нуждались в особом правовом регули­ровании. Они и составили предмет регулирования коммерческого права. В настоящее время это нашло однозначное закрепление в п. 1 ст. 2 ГК:[2] «Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятель­ность, или с их участием...».

Следует обратить внимание, что законодатель в качестве ком­мерческих (предпринимательских) правоотношений называет два вида отношений: гражданско-правовые отношения, в которых на обеих сторонах участвуют предприниматели (например, ст. 310 ГК), и гражданско-правовые отношения, в которых предприниматель участвует только на одной стороне (например, ст. 401 ГК).

Иначе говоря, российская доктрина в определении того, что яв­ляется коммерческим правом, исходит не из объективного (реального) критерия выделения коммерческих отношений как предмета правового регулирования самостоятельной отрасли права, а из субъективного (личного) признака. Коммерческие отношения – это отношения, регулируемые гражданским правом, участниками которых являются специальные субъекты гражданского права – предприниматели (лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность). На предпринимателей и отношения с их участием в рамках гражданского права распространяется особый нормативно-правовой режим.

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 4

Коммерческие отношения, являясь по сути гражданскими (частными) отношениями, характеризуются особенностями, опреде­ляемыми тем, что их участники занимаются предпринимательской деятельностью. Предпринимательской признается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систе­матическое получение прибыли от пользования имуществом, про­дажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, заре­гистрированными в качестве предпринимателей в установленном законом порядке (ст. 2 ГК).

Среди отмеченных признаков, содержащихся в легальном определении предпринимательской деятельности, необходимо раз­личать общие (родовые), присущие любой свободной (частной) дея­тельности, в том числе предпринимательской (это ее самостоятель­ный и рисковый характер), и специфические признаки предприни­мательской деятельности (это ее направленность на систематическое извлечение прибыли и необходимость государственной регистра­ции). Следует подчеркнуть, что признак государственной регистра­ции не является внутренне присущим самому понятию предприни­мательской деятельности, это юридический (формальный, внешний) признак, требование, предъявляемое к предпринимательству со сто­роны законодателя. Рассмотрим подробнее каждый из отмеченных признаков предпринимательской деятельности.

Во-первых, предпринимательская деятельность – это деятель­ность самостоятельная. Этот признак указывает на волевой источ­ник предпринимательской деятельности. Граждане и юридические лица самостоятельно, т. е. своей властью и в своем интересе осу­ществляют предпринимательскую деятельность. Если деятельность лица не является самостоятельной, то она не относится к предпри­нимательской. В частности, деятельность учреждения не может быть отнесена к предпринимательской.

Учреждения, помимо своей основной деятельности, могут осу­ществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, по­скольку это служит достижению целей, ради которых они созданы (п. 3 ст. 50 ГК). Это объясняется тем, что учреждение создается соб­ственником для заданной цели (социально-культурной, управлен­ческой и т. д.), которая не приносит прибыли. Определяя цель дея­тельности учреждения и финансируя его, собственник ограничивает учреждение в правовых возможностях.

Предпринимательская деятельность организуется лицом по своему усмотрению. Она не управляется непосредственно каким-либо органом публичной власти, что, однако, не исключает общего ее регулирования со стороны государства. Так, в ст. 8, 34 Конститу­ции РФ, ст. 18, 49 ГК гарантируется право на занятие предпринима­тельской деятельностью, не запрещенной законом. Из ст. 1, 13, 16 и других ГК следует, что нерегламентированное законодательством

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 5

вмешательство государства и его органов в деятельность предприни­мателя не допускается. Предприниматель имеет право обращаться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными (полностью или частично) ненормативных актов государственных органов или органов местного самоуправления, а в случаях, пред­усмотренных законом, – нормативных актов, не соответствующих закону или иным правовым актам и нарушающих гражданские права и охраняемые законом интересы предпринимателя. В случае при­знания судом акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными ст. 12ГК.

Таким образом, законодатель конструирует право на предпри­нимательскую деятельность как частноправовую возможность лица, обеспечивающую ему известную сферу свободы и неприкосновен­ности. При этом право на свободу предпринимательства не следует рассматривать только с точки зрения отношений между предприни­мателем и государством. Это право гарантирует защиту предприни­мателя от посягательств не только государства, но и других частных лиц. В отношении последних также при наличии к тому оснований может быть учинен соответствующий иск для защиты нарушенного права на предпринимательскую деятельность. Право на свободу предпринимательства – это элемент правоспособности частного лица, обеспечиваемой обязанностью всякого и каждого, в том числе государства. Во-вторых, предпринимательская деятельность – это деятельность, осуществляемая лицом на свой риск. Действительно, свобода деятельности предполагает и несение риска последствий со­ответствующих действий (бездействия). Если деятельность осу­ществляется не на свой риск, то она не относится к предпринима­тельской. Например, деятельность государственных и иных учреж­дений не может быть отнесена к предпринимательской также и по­тому, что при недостаточности у учреждения денежных средств субсидиарную ответственность по его долгам несет собственник соот­ветствующего имущества (п. 2 ст. 120 ГК).

Как и всякая деятельность, деятельность предпринимателя на­правлена на приобретение и использование каких-либо благ, удо­влетворяющих потребности человека, а именно имущественных благ – прибыли. Однако в силу различных причин этот результат не всегда достижим. В таких случаях говорят о коммерческом риске.

Коммерческий риск – это нормальное рыночное явление, свя­занное с возможностью наступления неблагоприятных имуществен­ных последствий деятельности предпринимателя. Причины таких неблагоприятных последствий могут быть различными: объек­тивными или субъективными.

Если причины объективны, независимы от предпринимателя или других лиц (стихийные бедствия и другие чрезвычайные и не-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 6

предотвратимые при данных условиях обстоятельства), то предпри­ниматели должны учитывать эти обстоятельства и заранее прини­мать необходимые меры по устранению или уменьшению своих воз­можных имущественных потерь. К таким мерам может относиться страхование коммерческого риска, которое в условиях рыночной экономики приобретает особое значение. Наряду со страхованием конкретных коммерческих рисков в страховых организациях пред­приниматели могут, а в случаях, предусмотренных законом – обяза­ны заниматься самострахованием путем создания за счет части соб­ственной прибыли резервного (ст. рахового) фонда, предназначенно­го для покрытия любых непредвиденных расходов.

С коммерческим риском тесно связаны неблагоприятные по­следствия предпринимательской деятельности, вызванные субъек­тивными причинами, например, неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств предпринимателем или его контрагента­ми по договору. В этом случае наступает имущественная ответствен­ность предпринимателя либо его контрагента, что выражается в не­благоприятных имущественных последствиях для соответствующего лица и обусловлено правонарушением с его стороны.

Так, предприниматель несет ответственность в том случае, если не докажет, что надлежащее исполнение обязательства оказалось невоз­можным вследствие непреодолимой силы, т. е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств (стихийные явления, военные действия и т. п. ). Вина является необходимым условием ответ­ственности предпринимателя, если это прямо предусмотрено законом или договором (п. 3 ст. 401 ГК).

В-третьих, предпринимательская деятельность – это деятель­ность, направленная на систематическое получение прибыли. При этом речь идет об основной цели деятельности предпринимателя. Если же извлечение прибыли не является основной целью деятельности ли­ца, то оно не есть предприниматель, а его деятельность не является предпринимательской. В частности, деятельность некоммерческих организаций не направлена специально на извлечение прибыли, хотя они могут осуществлять предпринимательскую деятельность постоль­ку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созда­ны, и соответствующую этим целям (п. 3 ст. 50 ГК, ст. 2 Федерального закона РФ от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях»[3]).

В условиях рыночной экономики в качестве цели предприни­мательства выступает не только и не столько производство товаров (работ, услуг), которое само собой разумеется как средство достиже­ния цели предпринимательства, сколько извлечение прибыли. В прошлом советском законодательстве действовал принцип реаль­ного (натурального) исполнения обязательств, в соответствии с ко­торым замена реального исполнения обязательства денежным воз-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 7

мещением ни по усмотрению кредитора, ни соглашением сторон, по общему правилу, не допускалась. Это определялось плановым (несвободным) характером социалистического производства.

Действующим законодательством легализована иная цель пред­принимательства – систематическое профессиональное извлечение прибыли. В предпринимательской деятельности каждая отдельная сделка является лишь особым звеном целого плана предпринимателя, составленного с целью получения конечного результата – прибыли.

В конечном счете для предпринимателя не важна сфера деятель­ности, какой может быть торговая, посредническая, строительная, транспортная, страховая, банковская, инвестиционная и любая иная деятельность. Для него главное составляет цель деятельности – систе­матическое получение прибыли. В этом смысле деятельность в любой сфере экономики является предпринимательской (коммерческой, торговой), поскольку она направлена на извлечение прибыли (разницы между ценой приобретения и ценой продажи). И чем больше прибыли сулит та или иная сфера деятельности, тем большим внима­нием со стороны предпринимателей она пользуется, туда и перели­вается свободный коммерческий капитал.

В-четвертых, предпринимательская деятельность – это дея­тельность, подлежащая государственной регистрации. Осуществле­ние предпринимательской деятельности без регистрации запрещает­ся. Доходы, полученные от такой деятельности, подлежат взысканию в доход государства в установленном порядке.

Гражданско-правовые последствия осуществления гражданином деятельности, подпадающей под признаки предпринимательской, без государственной регистрации определены п. 4 ст. 23 ГК. В таком случае гражданин не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила Гражданского кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В данном случае для квалификации деятельности гражданина как предпринимательской важное значение имеет установление признака систематичности извлечения прибыли. Очевидно не отно­сятся к предпринимательской деятельности эпизодически совер­шаемые разовые сделки гражданина, когда он не зарегистрирован в качестве предпринимателя.

Государственная регистрация, а в определенных случаях и ли­цензирование предпринимательской деятельности необходимы для осуществления контроля за ней со стороны общества в случаях, пря­мо указанных в законодательстве.

Предпринимательские (коммерческие) отношения, как отно­шения, возникающие между предпринимателями или с их участием в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности,

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 8

являются составной частью экономических (товарно-денежных) от­ношений вообще, регулируемых гражданским правом.

Предпринимательская деятельность и экономическая деятель­ность, предпринимательские отношения и экономические отноше­ния, предпринимательское (коммерческое) право и экономическое (гражданское) право соотносятся как особенное и общее. Предпри­нимательское (торговое, коммерческое) право – это гражданское право предпринимателя, т. е. субъекта гражданского права, пресле­дующего цель систематического извлечения прибыли. Это последнее обстоятельство определяет специфику всей экономической деятель­ности предпринимателя, в отличие от экономической деятельности другого частного лица (непредпринимателя), что и учитывается в процессе правового регулирования.

В юридической литературе широко используются такие поня­тия, как «хозяйственная деятельность», «хозяйственные отноше­ния», «хозяйственное право». В зависимости от содержания, вкла­дываемого в эти понятия, они далеко не всегда совпадают с поня­тиями предпринимательской деятельности, предпринимательских отношений, предпринимательского права.

Так, по мнению сторонников «хозяйственно-правовой концеп­ции», понятие хозяйственной деятельности неразрывно связано с хозяйственным руководством. «Хозяйственная деятельность и ру­ководство ею составляют единую сферу социалистического хозяй­ствования, которое образует единую область правового регулирова­ния... Предприятие вступает в хозяйственное правоотношение с другим предприятием (отношение по горизонтали), которое вместе с отношением по вертикали составляет единое сложное хозяйствен­ное правоотношение»[4].

Иначе говоря, сторонники «хозяйственно-правовой концеп­ции» исходят по существу из публично-правовой природы хозяй­ственного права, признавая его самостоятельной отраслью права, основанной на принципиальном единстве и однородности отноше­ний по управлению экономикой и осуществлению экономической деятельности. Именно с этим связаны их предложения исключить нормы, регулирующие отношения по управлению экономикой, из административного права, а нормы, регулирующие отношения по осуществлению экономической деятельности, – из гражданского права с целью объединения их в отрасли хозяйственного права. В этих предложениях очевидно смешение (отождествление) понятий хозяйственной деятельности, хозяйственного руководства, хозяй­ственных отношений.

Правильными представляются воззрения сторонников легаль­ной (цивилистической) концепции, которые исходят из того, что от-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 9

ношения по управлению экономикой и отношения по осуществле­нию экономической деятельности различны по природе: первые ре­гулируются публичным правом, а вторые – частным. Хозяйственное право с их точки зрения нельзя рассматривать в качестве самостоя­тельной отрасли права.

Хозяйственная деятельность, как свободная деятельность, и хо­зяйственное отношение, как ее социальная форма, – это экономи­ческие, базисные понятия. Управленческая же деятельность не яв­ляется экономической, не «погружается» в экономический базис, не представляет собой необходимого элемента собственно производ­ства. Она является функцией политической власти в экономической сфере общества и относится к сфере надстройки. В этом смысле пра­вильнее говорить не о хозяйственном управлении, а о государствен­ном управлении (регулировании) хозяйством (экономикой) как спе­цифической части единого управления.

Разумеется, нельзя отрицать, что управление присуще и соб­ственно производству (предпринимательской деятельности), но здесь оно проявляет себя как самоуправление (саморегулирование) предпринимателя. Управленческая деятельность, осуществляемая органами управления коммерческой организации, образует необхо­димый элемент самого производства, так как проявляет себя в рам­ках коммерческой организации, непосредственно в процессе осу­ществления производственной деятельности. Именно в этом смысле К. Маркс рассматривал управление производством как функцию са­мого процесса производства, а труд по управлению относил к произ­водительному труду[5].

Отмеченное выше позволяет критически отнестись к позиции некоторых представителей цивилистической концепции, считав­ших, что понятие «хозяйственные отношения» является собиратель­ным, объединяющим различные по своей природе отношения, воз­никающие в сфере хозяйствования: административные, граждан­ские, трудовые, финансовые и др.[6].

На наш взгляд, такая расширительная трактовка понятия «хозяйственные отношения» выхолащивает его суть и искажает ре­альную картину явлений. Хозяйственные отношения – это эконо­мическая форма только свободной хозяйственной (предпринима­тельской) деятельности[7]. Другие отношения, опосредующие несво­бодную деятельность, к хозяйственным не относятся. Это организа­ционно-регулятивные, надстроечные, вторичные отношения. Имея в виду последнее обстоятельство, нельзя согласиться с А.А. Собча-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 10

ком в том, что товарно-денежные (вещно-эквивалентные) связи, вы­зываемые действием закона стоимости, являются необходимым до­полнением связей, в рамках которых создаются организационные предпосылки осуществления хозяйственной деятельности[8].

Все обстоит как раз наоборот: организационно-регулятивные от­ношения являются дополнением товарно-денежных, они возникают в связи с необходимостью нормализации (упорядочения, формирова­ния) первичных товарно-денежных отношений. Отсюда, из природы этих отношений, и проистекает различие тех начал, на которых стро­ятся эти отношения, и различие методов их правового регулирования. Экономические отношения оформляют свободную экономическую деятельность лиц, которые состоят между собой в координационной взаимосвязи, взаимной неподчиненности, формальном равенстве. Организационно-регулятивные отношения оформляют несвободную деятельность субъектов, которые находятся между собой в субордина­ционной взаимосвязи, власти одного (публичного органа) и подчине­нии другого (предпринимателя).

[1] Здесь и далее понятие «предприниматель» употребляется как собирательное по отношению к понятиям «лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность», «индивидуальный предприниматель», «коммерческая организация»

[2] СЗ РФ. 1994 № 32 ст. 3301.

[3] СЗ РФ. 1996. № 3. ст. 145.

[4] Теоретические проблемы хозяйственного права / Под ред. В.В. Лаптева. М., 1975. С. 13; Мартемьянов B.C. Хозяйственное право. Т. I. M., 1984. С. 5.

[5] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 23. С. 342.

[6] Хозяйственное право / Под ред. В.П. Грибанова, О.А. Красавчикова. М., 1977. С. 39; Собчак А.А. Правовое регулирование хозяйственной деятельности. Л., 1981. С. 11,16.

[7] Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб., 1994. С. 3-23.

[8] Собчак А.А. Правовое регулирование хозяйственной деятельности. С. 11. Ба­зисные (прежде всего экономический базис) и надстроечные явления (в первую оче­редь государство и право) объединяет то, что в обоих случаях речь идет об отношени­ях, являющихся социальной формой свободной (первичной, определяющей) дея­тельности, но в первом – об их самодостаточном, саморегулирующемся, собствен­ном содержании (свободной деятельности) и форме (базисном отношении), а во вто­ром – об их дополнительной, регулирующей форме (организационно-регулирующей) отношений, имеющей своим содержанием несвободную (вторичную, опреде­ляемую, функциональную) деятельность того или иного публичного органа (см. подр.: Попондопуло В.Ф. Правовой

Коммерческое и публичное право. Деление права на частное и пу­бличное во всех западных странах рассматривается как основопола­гающее. Оно берет свое начало в Дигестах Юстиниана: «Изучение права распадается на две части: публичное и частное (право). Публич­ное право, которое относится к положению римского государства, частное, которое относится к пользе отдельных лиц»[1]. Иначе говоря, публичное право регулирует отношения между органами власти и между ними и частными лицами и направлено на защиту совокупных интересов всего общества. Частное право регулирует отношения меж­ду частными лицами (физическими и юридическими) и обеспечивает их частные интересы.

Необходимость существования этого дуализма в юридической, литературе объясняют по-разному[2]. Одни видят различие между пу­бличным и частным правом в характере регулируемых отношений

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 11

 (теория предмета правового регулирования), другие – в методе регу­лирования этих отношений (теория метода правового регулирования), третьи полагают ненужным деление права на публичное и частное.

Суть теории предмета правового регулирования как критерия разграничения публичного и частного права состоит в том, что пу­бличное право имеет своим предметом организацию публичных уч­реждений и их отношений с отдельными лицами, а частное право регулирует отношения между отдельными лицами в связи с их пер­сональными интересами.

Содержание теории метода правового регулирования как крите­рия разграничения публичного и частного права сводится к тому, что на первый план выдвигается вопрос о том, не что регулируется пра­вом, а как регулируется. В частности, если правовая защита предостав­ляется только по требованию лица, чье право нарушено, то и само это право является частным. Если же нарушенное право охраняется толь­ко по инициативе государства, числе и помимо воли потерпевшего лица, то это публичное право.

На наш взгляд, выдвигая на первый план метод правового регу­лирования. т. е. вопрос о том, не что регулируется правом, а как оно регулируется, авторы упускают из виду следующее обстоятельство:

от того, что регулируется правом, зависит то, как оно регулируется.

Метод правового регулирования – это, безусловно, весьма важный и необходимый критерий разграничения публичного и частного права, но лишь дополнительный критерий, производный от предмета правового регулирования. Экономическому отноше­нию, опосредующему связи между независимыми друг от друга субъ­ектами, соответствует метод равенства именно потому, что сама дея­тельность каждого из этих субъектов является свободной, основан­ной на собственном интересе. Общественному же отношению, опо­средующему связи между соподчиненными субъектами, соответству­ет метод власти и подчинения, так как деятельность каждого из этих субъектов является несвободной: публичный орган действует строго в соответствии со своей компетенцией, а другая сторона (частное лицо, предприниматель) обязана точно исполнить законную волю органа власти, будь то законодательная, исполнительная или судеб­ная власть.

Разные сферы общественных отношений определяют разные режимы регулирования. Каждому типу социальной деятельности со­ответствует свой правовой режим регулирования. В этом смысле следует различать правовой режим предпринимательства и правовой режим деятельности публичной власти.

Правовой режим предпринимательства выражается в преиму­щественно дозволительном характере (типе) правового регулирова-

Коммерческое право. Ч. I. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1997. С. 12

ния.» Здесь дозволения выступают ключевым элементом юридиче­ского регулирования, определяющим правовым средством, при­званным обеспечить социальную свободу и активность предприни­мателя, осуществление его реальных прав.

С юридической стороны дозволения – это субъективные права на собственное активное поведение в целях реализации собственно­го интереса. Пределы дозволенного определяются законом в виде прямо и исчерпывающе установленных в текстах законодательных актов исключений (ограничений, запретов, обязанностей) из общего правила. Таким образом, внешняя (нормативная) объективизация дозволительного правового регулирования выражается не в нем са­мом (хотя в законе может быть провозглашено, что, например, «предприниматель может осуществлять любые виды деятельности»), а в его противоположности: запретах, ограничениях (например, в исключительных перечнях запрещенных видов предприниматель­ской деятельности). Общедозволительный тип правового регулиро­вания, характеризующий правовой режим предпринимательства, выражается формулой: «можно все, кроме запрещенного»[3].

Общедозволительный правовой режим предпринимательства базируется на признании свободы предпринимателя как товаропро­изводителя и проявляет себя во всех его элементах: в приобретении и прекращении правового статуса предпринимателя; в приобретении, осуществлении и прекращении им конкретных прав (личных, вещ­ных, обязательственных); в осуществлении защиты нарушенных прав. Действующее законодательство закрепляет свободу предпри­нимательства путем признания за предпринимателями субъек­тивных прав, через которые предприниматели приобретают широ­кую свободу деятельности, возможность для собственных, построен­ных на своем интересе действий в рамках, определенных законом.