Учебный год 22-23 / Барак А. - Аннотация к книге

Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ.; Научн. Ред. В. А. Кикоть, Б. А. Страшун; Вступ. Статья М. В. Баглая. М.: Норма, 1999. 364 с.Бойцова, В. В., Бойцова, О. В.

Барак А. Судейское усмотрение / Пер. с англ.; Научн. Ред. В. А. Кикоть, Б. А. Страшун; Вступ. Статья М. В. Баглая. М.: Норма, 1999. 364 с.

Понимание сущности права требует постоянного и внимательного изучения не только положений законов, выступающих исходными пунктами научных исследований, но и прецедентов. Современный законодатель склонен признавать необходимость расши­рения судейского усмотрения, используя выра­жения, характерные для принципов, социаль­ных целей и стандартов. Ныне и в конти­нентальном праве широко признается судей­ское правотворчество для восполнения про­белов в законодательном регулировании с целью недопущения отказа в правосудии.¹ Более того, судьи используют сборники судебной практики других стран при обосновании своих постановлений. Компаративисты не ограни­чиваются сопоставлением правовых прин­ципов и законодательных актов, научный анализ распространяется и на «вторичные правовые нормы».² В последние годы россий­ская правовая действительность также демон­стрирует примеры «судейской активности», позволяющие говорить об обозначившейся тенденции признания судебного правотвор­чества источником права в будущем.

Тем не менее, рамки компетенции судей все еще остаются «тайной за семью печатями» для широкой публики.³ Недостаток знаний, невнимание к данной теме — ошибка многих юристов, включая судей, которые почти не придают значения природе своих усилий. В Великобритании вплоть до недавнего времени считалось, что судья лишь выявляет право. Подход ряда авторов (У. Блэкстоуна, Ш. Мон­тескье, Г. Кельзена, Р. Дворкина), считающих, что правовая проблема имеет только одно законное решение, не оставляет места судей­скому усмотрению. Во многих странах, в том числе в России, судебное правотворчество все еще «борется» за включение его в число источ­ников права.

В этой связи выход в свет перевода книги Председателя Верховного Суда Израиля, проф. А. Барака — знаменательное событие и своего рода открытие для многих российских юристов. К сожалению, судьи редко пишут и издают научные труды. Поэтому появление книги-размышления, которая выражает профессиональное кредо автора и является своего рода подведением итогов его юридической деятель­ности — отличный подарок российским чита­телям. Издание инициировано членом-кор­респондентом РАН, проф. М. В. Баглаем (он же является автором вступительной статьи).

А. Барак, ориентируясь на собственный опыт, поднимает вопросы судейского усмо­трения и судейской философии. Не ставя перед собой задачу создания философской модели, ссылаясь на недостаточный личный опыт, автор пишет: «Мой труд помещается на тонком шве между нормой и действитель­ностью, между философией вынесения судеб­ных решений и актом такого вынесения» (с. 3). Автор возобновляет изучение судейского усмо­трения, придает старым доктринам новое зву­чание, уточняет и переоценивает роль судейской функции в соответствии с реалиями жизни. Богатый практический опыт А. Барака (он был Генеральным прокурором Государства Израиль, юридическим советником делегаций Израиля на мирных переговорах с Египтом), его знаком­ство с деятельностью и школами различных ветвей власти делают обоснованной научную смелость в обращении к сложной и неоднознач­ной проблеме судейского правотворчества.

Книга содержит практические рекоменда­ции и предназначена прежде всего для судей — «людей действия», помогая им сформировать профессиональное мировоззрение; а также для адвокатов, других юристов, политиков законодательной и исполнительной ветвей власти, ученых, для всех образованных людей, не равнодушных к актуальным проблемам современности. Поскольку многие страницы рецензируемой работы посвящены толкова­нию, герменевтике, проблемам языка и права, она может быть очень полезна философам и теоретикам права. Автор хорошо знает исто­рию и современное состояние общего права, поэтому книга привлечет внимание специа­листов, занимающихся изучением данной правовой традиции и желающих уточнить значение таких ее важных терминов, как «обязы­вающий прецедент», «не обязывающее мнение судьи», «отклонения от прецедента», «перспек­тивное преодоление», «правила различения». Книга также способствует пониманию смешан­ной правовой системы Государства Израиль, поскольку автор нередко ссылается на законо­дательство и решения, вынесенные судами страны. На страницах книги мы встречаем латинские, французские, немецкие выраже­ния, известные всем юристам мира и очень полезные студентам, приступающим к изуче­нию юриспруденции, благодаря чему она выпол­няет важную воспитательную функцию.

Ученый опровергает позиции против­ников повышения степени общественной осведомленности относительно судейского усмотре­ния и правотворчества, он отстаивает подход, верный демократической традиции: доверие, основанное на понимании, более прочно.

Книга прагматична и академична: автор убедительно доказывает практичность теории и основополагающих концепций, призывая к восстановлению связей между наукой права и практикой.⁴ Лейтмотивом труда проходит мысль судьи Б. Кардозо о том, что как только мы переходим от работы ремесленника в своей профессии к более высоким проблемам, то обнаруживаем, что ошибались, считая бес­полезным изучение основ.

А. Бараку в своем труде удалось охва­тить огромный массив литературы по иссле­дуемому предмету и темам, пограничным с ним. Мы получаем возможность «побеседо­вать» со знаменитыми судьями — Феликсом Франкфуртером, Оливером Уэнделлом Холмсом, Бенджамином Кардозо, Джоном Марашаллом, Уильямом Дугласом, взгляды которых анализирует автор. А. Барак исследует пози­ции юристов, которые помогли ему в пони­мании роли судейского усмотрения, настав­ников, которые развили его правовое мыш­ление. Читатель узнает новые и встречает известные имена зарубежных ученых, специа­лизирующихся в разных сферах юриспру­денции. Так, мы обнаруживаем ценные сведе­ния об административном усмотрении и его исследователях (С. Э. де Смит, К. Дэвис). Книга выполняет важную образовательную функцию: она проливает свет на многие идеи и концепции, которые лишь упоминаются в других трудах, содержит многочисленные ци­таты, ссылки и указания на первоисточники, обширную библиографию (например, отно­сящуюся к воззрениям неореалистов (с. 50)). Примечания здесь читаются с не меньшим интересом, чем основной текст.

Содержательность, убедительность изло­жения, четкое формулирование проблем и идей, аргументированность — несомненные достоинства работы. Философские рассуж­дения не облечены в назидательную форму, автор ведет постоянный диалог с читателем, приглашая к обдумыванию сущности судей­ской функции и судейского усмотрения. Для него характерны образный язык и стиль; книга проникнута «поэзией права». Он вводит в научный обиход новые важные понятия (напри­мер, «зона формальной законности») и пред­лагает отточенные дефиниции (например, толкования, усмотрения, судебного право­творчества). Благодаря тщательной и профессио­нальной работе научных редакторов Б. А. Страшуна и В. А. Кикотя сложные вопросы легко усваиваются читателями.

В разделе «Природа судейского усмо­трения» анализируются формальные и мате­риальные источники судейского усмотрения на примере трудных дел, доказывается, что судья «создает право», обсуждаются ограни­чения судейского усмотрения. В главе «Харак­теристики судейского усмотрения» А. Барак утверждает, что понятие судейского усмо­трения является центральным для судебного процесса, и определяет его как полномочие выбирать между двумя или более законными альтернативами. Предмет судейского усмо­трения — факты, применение нормы и сама норма, однако автор ограничивается иссле­дованием проблемы в нормативном плане. Судейское усмотрение существует только в трудных делах (делах с «открытой термино­логией», серьезных делах, которые имеют большое общественное значение или резо­нанс). В качестве критерия законности при использовании судейского усмотрения А. Барак предлагает опытных юристов (сообщества юристов). Судья не имеет права на абсолютное усмотрение, которое всегда ограничено рам­ками статута. Автор выделяет два главных типа ограничений: процедурные (устанавливаю­щие рамки поведения судьи как внутри, так и вне здания суда); материальные (разумность усмотрения судьи, направленное на дости­жение самого правильного решения).

А. Барак обосновывает необходимость особой чувствительности, самокритичности и повышенной осторожности действий судеб­ной власти, ибо она устанавливает законность действий других властей. Судья — это и про­фессия, и образ жизни; это высочайшая честь и тяжелейшая ответственность.⁵ Автор акцен­тирует внимание на судейских качествах: беспри­страстность, независимость и нейтральность при рассмотрении альтернатив, четкость мыш­ления, умение так формулировать мотивы, чтобы они выдержали испытание критикой, обязанности дистанцироваться от сторон, поддерживать доверие общественности к судеб­ной системе, следить за настроением обще­ства, нации и ее проблемами. Книга про­никнута чувством глубокой личной ответ­ственности за судьбу страны и народа: «Неподходящее решение может нанести ущерб не только сторонам в деле; оно может также повредить всей судебной системе» (с. 5).

В главе «Материальные источники судей­ского усмотрения» исследуется аналитико-правовая основа для существования свободы выбора — язык нормы и ее нормативный элемент. Если, невзирая на применение правил толкова­ния, сохраняется неопределенность и много­значность в языке статутной нормы, судье дается право судейского усмотрения. Усмо­трение может быть связано с наличием норм, противоречащих друг другу; с неопределен­ностью самой толкуемой нормы; с несов­местимостью конкурирующих правил толко­вания; может быть вызвано необходимостью восполнить пробел в законодательстве. Обра­щаясь к проблеме выявления замысла зако­нодателя, А. Барак подчеркивает важность взвешивания соперничающих ценностей и исследования допарламентской и парламент­ской истории принятия закона при реали­зации судейского усмотрения. Вопрос о возможности и допустимой степени обращения к истории законодательства (в Израиле — к протоколам Кнессета) остается дискуссионным во многих странах. В России, к сожалению, эта интересная тема еще не привлекала спе­циального внимания исследователей.

Автор останавливается на трудностях, с которыми сталкиваются израильские судьи в результате обнаружения противоречащих друг другу правил толкования, отражающих бри­танские и израильские концепции (так, судья стоит перед выбором между использованием правил «буквальное толкование» и «толко­вание замысла»). К сожалению, на страницах книги подробно не характеризуются особен­ности смешанной правовой системы Госу­дарства Израиль, не рассматривается и вопрос о соотношении светского и иудейского права, в то время как их освещение кажется очень важным для изучения проблемы судейского усмотрения и пограничных ему вопросов. Правовая культура Израиля совмещает эле­менты англо-саксонского и континентального права. Несмотря на формальный разрыв связи с английским правом, в законодательстве страны сохраняется доктрина stare desisis: согласно Судебному закону 1957 г. суд руко­водствуется судебным прецедентом, установ­ленным вышестоящим судом. Прецедент, уста­новленный Верховным судом, обязателен для всех судов, кроме самого Верховного суда. Английские прецеденты могут признаваться источником права, но израильские суды вправе уклониться от применения тех из них, кото­рые кажутся им неудовлетворительными. В результате в израильском праве постепенно появились правила толкования, отвечающие национальным потребностям.

Далее А. Барак формулирует и объяс­няет важный тезис о том, что при применении прецедентного права судейское усмотрение имеет гораздо большее значение, чем при толковании статута, ибо здесь предполагается особый творческий подход судей.

В главе «Формальные источники судей­ского усмотрения» акцентируется внимание на судебном правотворчестве, которое следует за применением судейского усмотрения. А. Барак доказывает, что судья творит право, и демон­стрирует фиктивность, одномерность «декла­ративной доктрины», согласно которой судья лишь провозглашает существующее право, ее несогласованность с реальностью, не позволяю­щую всесторонне изучить судейское усмотрение.

Обращаясь к формальным источникам судейского усмотрения, автор различает две ситуации: 1) когда существует выраженное правило, наделяющее судью правом усмот­рения; 2) при отсутствии такого правила судья опирается на принцип господства права, однако, находясь «в границах между молекулярным и клеточным уровнями» (с. 135), он законо­дательствует только в брешах, заполняя «откры­тые пространства в праве» (с. 136). Пределом власти судьи служит выраженное намерение законодателя («Ноты — статутные, только исполнение музыки — судебное» (с. 135)).

Автор полагает, что в правовой системе общего права, в которой есть жесткое правило обязывающего прецедента (очевидно, речь идет о Великобритании, Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Индии, Ирландии), судей­ское усмотрение может быть более ограни­ченным, чем в системе гражданского права, которая предоставляет суду право широкого судейского усмотрения. Такая позиция вызы­вает некоторые возражения. Действительно, судебные решения в ФРГ, Италии, Нидер­ландах, Швейцарии, Скандинавских странах, Испании, Греции нередко содержат ссылки на предыдущие решения судов. В Швейцарии, Италии, Австрии, Мексике в области граж­данского права официально признается, что судья обладает правом широкого усмотрения при создании новой нормы, когда в праве есть лакуна. Однако в континентальном праве судам редко разрешается использовать особую законодательную технику создания правовых норм, хотя может быть признана обязанность судьи следовать линии, установленной судеб­ными прецедентами. Поэтому в любом случае судейское правотворчество в романо-германской правовой системе носит более ограни­ченный характер, чем в государствах, представ­ляющих англо-саксонскую традицию права.

А. Барак указывает, что израильское законодательство предоставляет судебной ветви власти широкие полномочия судебного правотворчества. Так, согласно Закону Израиля об основах права 1980 г. судья вправе создавать новые правила «средствами анало­гии» или творить правила «в свете принципов свободы, правосудия, справедливости и мира в традициях Израиля». Статуты, включающие израильскую гражданскую кодификацию, имеют краткую и сжатую форму, используют обще­употребительный язык, что предполагает работу судов по их конкретизации. Однако в этой связи хотелось бы заметить, что поскольку в Израиле законы Кнессета имеют верховенство в правовой системе, на практике суды по отношению к парламенту лилипуты, стоящие рядом с Гулливером. Хотя судейское нормо­творчество применяется при разрешении необычных ситуаций, новых и спорных про­блем, судьи прибегают к такой деятельности нередко под видом толкования (как правило, по делам, относящимся к основополагающим конституционным принципам, особенно сво­боды личности). Именно этим обстоятель­ством, по-видимому, объясняется достаточно осторожный и взвешенный подход А. Барака к проблеме судейского правотворчества и повышенное внимание, уделяемое его границам. В разделе «Ограничения судейского усмотрения — зона судейской разумности» обозначаются пределы осуществления судей­ского усмотрения для его правильного исполь­зования и согласованности с принципами демократии. Глава «Зона разумности» форму­лирует «стандарт разумности» судейского усмотрения, в основе которого лежит оценка поведения по критериям здравого смысла (как оно видится разумному человеку, примерному гражданину). Разрешение трудных дел требует балансирования между конфликтующими прин­ципами, различными линиями политики и полярными стандартами, сохранения стабиль­ности посредством изменений. Неразумное использование судейского усмотрения может нанести ущерб сторонам, обществу, позиции судебной власти, принципу разделения властей (la determination du pouvoir). Судья не может навязывать обществу своих субъективных цен­ностей, несовместимых с символами веры нации; он должен быть самодисциплинирован и самокритичен, готов проявлять терпимость к разным взглядам.

Автор убежден, что придание норматив­ной силы судебному правотворчеству предпо­лагает осознание самими судьями миссии судейского усмотрения: потребность в созна­тельном изменении права с учетом новых ценностей, органического роста, необходимостей публичной политики, фундаменталь­ных ценностей. Данный вывод профессора А. Барака представляется особенно значимым для таких стран, как Россия, где романо-германская концепция правовой нормы и легитимность судейского творчества до сих пор подвергаются сомнению и редко обсуж­даются и в литературе, и широкой обществен­ностью.

А. Барак полагает, что в контексте проблем судейского усмотрения проведение различий между терминами «судейский активизм» и «судейское самоограничение» бесполезно ввиду того, что оба результата достигаются посредством осуществления усмотрения, а установление двойных стандартов ослабляет доверие общества к судебной системе. Аргументация автора по данному вопросу столь убедительна, что с ней трудно не согласиться.

В главе «Фундаментальные проблемы в нормативной системе» А. Барак выдвигает тезис о том, что в целях поддержания преем­ственности судья должен предлагать решение, которое согласуется (когерентно) с реше­ниями, принятыми по сходным вопросам. Судья вправе ввести в правовую систему лишь такие новые фундаментальные ценности, которые гармонируют с предшествующими или пред­ставляют их естественное и последовательное развитие и не являются предметом острых противоречий; при этом он должен учитывать позицию просвещенных членов общества. Подобный подход к судебному нормотвор­честву на первый взгляд кажется слишком осторожным, однако он позволяет сохранить стабильность и устойчивость права путем посте­пенного накопления практического опыта. Данный тезис представляется очень важным для России, которая неоднократно переживала раз­рыв преемственности в своем правовом развитии. Председатель Верховного Суда Израиля поднимает важную малоизученную проблему обратной силы правовых норм, принятых в результате использования судейского усмотре­ния. Конфликт, возникший в прошлом, разре­шается на основе права, которое не действо­вало при его возникновении. В США известны различные методы признания судом правовых норм недействительными, не имеющими обрат­ной силы. Данным вопросом занимались в Англии, Германии, Франции, Израиле, но он до сих пор не решен. А. Барак подчеркивает, что в правовой системе, оставляющей вопрос применения общего права с точки зрения его действия во времени на судейское усмотрение, судья должен учесть всю совокупность сообра­жений при принятии решения.

Глава «Фундаментальные проблемы в институциональной системе» акцентирует внимание на следующих институциональных проблемах судейского усмотрения: 1) побоч­ный характер судейского усмотрения по отноше­нию к судебному решению спора, его спора­дичность, бессистемность, затрудняющая ра­циональный выбор и комплексное изучение социальной проблемы; 2) судейская объектив­ность. А. Барак формулирует важные реко­мендации по осуществлению усмотрения на практике: суд должен учитывать политические соображения, которые могут быть выведены из логики, общественного доверия или статут­ного права и остерегаться применять сообра­жения экономической и социальной поли­тики, которые обычно являются прерогативой парламента. Если предложенное решение со­стоит в сужении или расширении ответствен­ности, определении размеров ущерба, в от­мене иммунитета или установлении правила поведения, судейское правотворчество может определить рамки такой деятельности. Когда же речь идет о признании особого правового статуса, например, установления возможности усыновления (удочерения), то использование судейского правотворчества нежелательно.

Автор подчеркивает важность убеж­денности сторон в нейтральности решения судебной власти, которая не подчинена ни мошне, ни оружию, а должна покоиться на моральных принципах общественного дове­рия. А. Барак также затрагивает проблемы переговоров между судьями, входящими в состав суда, взаимоубеждения членов судей­ской коллегии и отмечает, что практическое решение упомянутых проблем зависит от судей­ской традиции в отдельных странах.

Глава «Взаимоотношения между инсти­туциональными системами» посвящена фун­даментальным проблемам взаимоотношений судьи с иными органами власти. И в Вели­кобритании (где не существует судейского контроля за конституционностью статутов), и в Израиле (где конституционность большин­ства статутов не подлежит судебной проверке) парламент устанавливает правила или процедуры для заполнения судьями пробелов в системе, которые может изменить своим статутом судей­ское правило. В государствах, признающих судебную проверку, отмечается определенное противоречие между судейским усмотрением и «правлением большинства», или, выражаясь французским юридическим языком, принципом «полноты власти» парламента («la plenitude des pouvoirs»), поэтому здесь предполагается неко­торое судейское ограничение.

Автор аргументированно связывает не­приятие идеи формальной писаной консти­туции, судейской проверки конституцион­ности статутов в Великобритании с особен­ностями национального менталитета и способ­ностью законодательной и судебной властей к самоограничению. Он указывает на жела­тельность и обоснованность установления формальной Конституции и судебной про­верки конституционности в Израиле, отмечая, что парламенту страны практически не при­ходится изменять решения судов по фунда­ментальным вопросам. Выводы А. Барака, относящиеся к обеспечению баланса властей и роли конституционной юстиции в этом про­цессе, имеют очень важное значение для Рос­сии и других государств, в которых проис­ходит становление и развитие модели консти­туционного правосудия.

В целях соблюдения баланса и недо­пущения конкуренции между властями судья должен учитывать принцип, согласно кото­рому большую часть правотворчества следует оставлять законодательной власти, а испол­нение — в основном исполнительной власти. Судебная власть должна учитывать степень судейского правотворчества и избегать поли­тизации правосудия. В этой связи заслуживает внимания решение Верховного Суда Израиля, в соответствии с которым суд не будет вмеши­ваться во внутренние процедуры Кнессета, кроме случаев, когда наносится ущерб струк­турным основам конституционного строя.

Судья обязан считаться не только с представителями законодательной и испол­нительной властей, но и с членами судебного корпуса, адвокатами, учеными — творцами правовой науки и доктрины, с просвещенной публикой. Он должен стремиться к решению, совместимому с общественным одобрением или неодобрением, но не с преходящими на­строениями момента. Допустимо осуществле­ние усмотрения в области гражданско-процес­суального, доказательственного права, контр­актов и гражданских правонарушений, при решении вопроса о добросовестности. Напро­тив, в сферах права, которые имеют идеоло­гическую сторону и являются предметом острых общественных дискуссий (некоторые разделы семейного права, гражданский брак, интер­претация статутов, в которых используется понятие «еврей»), желательно судейское само­ограничение.

В главе «Судейская политика и модели правосудия» А. Барак определяет судейскую политику как результат сознательного форму­лирования каждым судьей суммы концепций и соображений — нормативных, институцио­нальных и межинституциональных, в соответ­ствии с которыми он будет осуществлять усмо­трение. Автор рассматривает три основные модели судебного разрешения споров: 1) декла­ративную модель (судья — глашатай зако­нодателя, он разъясняет правило, скрытое в системе), 2) политическую модель (судья вовле­чен не только в разрешение споров, но и в политику); 3) модель законодательствования как случайного эпизода в разрешении дела. Не отрицая положительных свойств первых двух концепций, А. Барак не принимает их край­них форм и последовательно защищает третью модель, признающую центральную роль судьи в судебном процессе, — модель ограниченного судейского усмотрения, отрицающую возмож­ность политической деятельности путем судеб­ного разрешения споров.

Глава «Использование судейского усмо­трения: дело о преодолении прецедента» посвя­щена проблеме отмены или замены преце­дента правом на усмотрение, преодолевающее прежнее регулирование. Британская Палата Лордов, верховные суды в Канаде, Австралии и Израиле не связаны собственными реше­ниями. А. Барак убедительно доказывает, что право стабильно при условии, что оно разви­вается, а устаревшие идеи отвергаются. Решая: отменить или нет прецедент, судья должен учитывать необходимость в действующем пра­виле у общества. По мнению автора, практи­чески отсутствуют препятствия отклонения от прецедента, который касается процедуры или доказательственного права, и они значительны, когда речь идет о праве собственности, договор­ном праве или о недавно принятом решении. Рассматривая проблему уместности «преодоления прецедента на будущее время» (в Англии и Канаде признается, что данный прием требует изучения, в ограниченной форме он применяется в Индии и широко — в США), А. Барак пишет о желательности использо­вания американского опыта Верховным Судом Израиля при условии предварительной оценки преимуществ и размера ущерба в конкретных случаях.

Книга имеет прекрасное полиграфи­ческое исполнение, которое, несомненно, будет оценено любителями качественных изданий.

Труд Аарона Барака — это удачная по­пытка опровержения тезиса И. Бентама о пре­восходстве статутного права над прецедентом, способ реанимации общего права, демон­страция преимуществ судейского нахождения права в соперничестве с законодательством, обеспечивающее естественный и органический рост права (с. 213—214). Книга будет инте­ресна компаративистам и правоприменителям различных правовых систем, хотя использо­вание авторской модели судейского усмотре­ния, конечно, предполагает ее модификацию с учетом правовой культуры конкретной страны. Общая высокая оценка фундаменталь­ного труда А. Барака не исключает отдельных частных замечаний, которые ни в коей мере не могут поколебать заслуг замечательного исследователя. Автор сознательно стремился абстрагироваться от конкретных националь­ных правовых систем, которые различаются с точки зрения широты дискреционной власти, пожалованной судьям. Однако, как представ­ляется, книга только выиграла, если бы про­фессор А. Барак включил в нее больше мате­риалов, отражающих законодательный и право­применительный опыт государств, представ­ляющих различные правовые системы современ­ности — Соединенных Штатов Америки, Фран­ции, Италии, Швейцарии.