Учебный год 22-23 / Мазурова, вопрос 1
.docМазурова Юлия, 1 курс, 2008 год
Вопрос № 1. Возможно ли использовать задаток или иной обеспечительный платеж в качестве обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из предварительного договора?
Ответ
Современная доктрина и судебная практика не выработали единого подхода к вопросу о использовании задатка в качестве обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из предварительного договора.
Доктрина.
Одни считают, что действующий ГК не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора1 Другие считают, что специфика предварительного договора не позволяет использовать задаток в качестве обеспечительного средства обязательства, порождаемого таким договором2
Судебная практика
Признает задаток в предварительном договоре:
1) п. 51 Обзора судебной практики ВС РФ за четвертый квартал 2005 года; 2) ФАС ВВО от 11.11.2005 дело № А17-150/3-2005; 3) ФАС ЗСО от 21.01.2004 дело № Ф04/297-2312/А45-2004; 4) ФАС СЗО от 29.06.2007 дело № А56-15749/2005; 5) Арбитражный суд г. Москвы 22.07. 2005 дело № А40-28880/03-91-303; 6) ФАС МО от 17.10. 2005 дело № КГ-А40/9765-05; 7) ФАС ДО от 06.03.2007 дело N Ф03-А04/06-1/5587.
Не признает задаток в предварительном договоре:
1) ФАС ЗСО от 21.11.2006 дело № Ф04-6926/2006(27635-А70-9)по делу № А70-2925/9-2006; 2) ФАС ЗСО от 01.03.2007 дело № Ф04-644/2007(32025-А70-17); 3) ФАС ЗСО от 17.06.2004 дело
№ Ф04/3281-399/А67-2004; 4) ФАС СКО от 10.01.2007 дело № Ф08-6905/2006; 5) ФАС УО от 05.03. 2008 г. дело № Ф09-1146/08-С5; 6) ФАС УО от 29.06. 2006 дело N Ф09-5566/06-С3; 7)Арбитражный суд г. Москвы от 25.01. 2007 дело № А40-66499/06-105-469; 8) ФАС ПО от 28.02. 2008 г. по делу N А65-12856/2007-СГ2-20; 9) Девятый арбитражный апелляционный суд от 17.01. 2008 г. N 09АП-17925/2007-ГК; 10) Девятый арбитражный апелляционный суд 22.03. 2007 дело № 09АП-3109/2007-ГК. Встречается судебная практика, которая квалифицирует задаток в качестве аванса: 1) ФАС ЗСО от 21.11.2006 № Ф04-6926/2006(27635-А70-9); 2) ФАС УО от 29.06.2006 № Ф09-5566/06-С3.
Судебная практика признает обеспечение обязательств по предварительному договору способом, предусмотренным соглашением сторон – обеспечительный взнос или обеспечительный платеж: 1) Арбитражный суд г. Москвы от 11.12.2006 № А40-41967/06-13-268; 2) Девятый арбитражный апелляционный суд от 28.01.2008 № 09АП-18192/2007-ГК; 3) ФАС МО от 13.06.2007
№ КГ-А40/3716-07; 4) ФАС МО от 19.12.2006 № КГ-А40/12345-06; 5) ФАС УО от 07.03.2007 № Ф09-1363/07-С6; 6) Десятый арбитражный апелляционный суд от 19.12.2007 № А41-К1-12271/07; 7) Десятый арбитражный апелляционный суд от 07.12.2004 № 09АП-3779/04-ГК; 8) Арбитражный суд Свердловской области от 15.02.2008 № А60-29224/2007-С1.
Вывод: учитывая отсутствие единообразия судебной практики и правовой доктрины по вопросу о выдачи задатка по предварительному договору представляется целесообразным не использовать задаток в качестве способа обеспечения обязательства по предварительному договору.
1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. СПС /КонсультантПлюс
2 Б.М.Гонгало Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. СПС /КонсультантПлюс
Скловский К.И. К вопросу о задатке при приобретении жилых помещений /СПС КонсультантПлюс