Учебный год 22-23 / Нам К. - Невозможность исполнения в немецком праве

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

263

In the article, we analyse and discuss the approaches of German law concerning the legal institution of the impossibility to perform an obligation. The idea of impossibility, its forms, and the influence of the impossibility on the destiny of both essential and cross responsibilities have been taken into consideration. The overview of a current legal regulation of the institution of the impossibility to perform an obligation in German civil law, of updated approaches to these aspects in German legal doctrine and judicial practice can help to put into perspective relevant Russian approaches to the institution of impossibility, can help to understand better our place in these aspects, our weak or maybe strong points, if there is a necessity to change something and in which way.

Keywords: German law; law of obligations; impossibility of performance; forms of the impossibility to perform obligations; counter-performance; relief of performance.

В немецком гражданском праве регулирование нарушений исполнения обязательств является одним из наиболее важных и значимых в обязательственном праве. И во многих учебниках изучение обязательственного права начинается именно с изучения правовых основ, образующих так называемое Leistungsstörungsrecht – правовое регулирование нарушения обязательств. Общие нормы о нарушениях обязательств призваны регулировать основания и правовые последствия нарушения всех обязательственных правоотношений1. При этом в позитивном праве Германии не дается определения общего понятия нарушения обязательства2. Но содержательно под нарушением обязательства понимаются препятствия, возникающие при исполнении обязательства3. Среди нарушений обязательств различают невозможность исполнения, просрочку, ненадлежащее исполнение, нарушение косвенных обязанностей и нарушение основания сделки4.

Правовой институт невозможности исполнения обязательства в силу доктринальных наработок и обширной судебной практики является в системе немецкого обязательственного права в целом явлением достаточно изученным, понятным и не вызывающим существенных вопросов ни в теории, ни в практике. И изменение немецкого обязательственного права, внесшее свои коррективы в понимание отдельных видов невозможности, не повлекло за собой сколько-нибудь значимых проблем. Можно лишь отметить недостаточность доктринальных разработок и практическое отсутствие судебной практики по вопросам невозможности исполнения обязательства, наступление которой было вызвано не одной стороной, а обеими сторонами обязательства5. Объясняется это редкостью и малочисленностью таких случаев.

1  Brox H., Walker W.-D. Allgemeines Schuldrecht. 40. Aufl. Мünchen, 2016. § 21 Rn. 5.

2  Huber U. Leistungsstörungen. Bd. I. Tübingen, 1999. S. 2.

3  Ibid. S. 3.

4  Brox H., Walker W.-D. Op. cit. §§ 22–25, 27.

5  Looschelders D. Schuldrecht – Allgemeiner Teil. 13. Aufl. München, 2015. Rn. 703.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2017 ТОМ 17

264

Вотличие от немецкого правопорядка правовое регулирование института невозможности исполнения обязательства в российском гражданском праве характеризуется отсутствием достаточной разработанности как на законодательном уровне, так и в доктрине и в судебной практике. Подчеркивалось, что регулирование вопросов невозможности является противоречивым и неудачным, что доктринальные воззрения по большинству практических вопросов не сложились и что в целом в данной области российского права царит хаос1. Некоторыми авторами, анализировавшими институт невозможности исполнения обязательства, высказывалось мнение о необходимости изменения правового регулирования данного института на законодательном уровне2.

Внастоящей статье даются анализ и подходы немецкого права к пониманию правового института невозможности исполнения обязательства. Рассматриваются понятие невозможности, ее виды, влияние невозможности на судьбу как основных, так и встречных обязанностей. Рассмотрение правового регулирования института невозможности исполнения обязательства в немецкой правовой доктрине может помочь взглянуть на соответствующие российские подходы

кинституту невозможности как бы со стороны, лучше понять, где мы находимся в этих вопросах, где слабые, а может, и сильные стороны, есть ли необходимость что-то менять и как это делать.

1.Понятие и виды невозможности исполнения обязательства

Действующее законодательство Германии не содержит определения невозможности исполнения обязательства. Помимо этого невозможность исполнения обязательства не рассматривается в литературе ни как единое правовое понятие, ни как единый правовой и фактический состав с едиными правовыми последствиями3. В теории и практике выделяют несколько видов невозможности. И в литературе для лучшего понимания правового регулирования невозможности предлагается рассматривать отдельные виды невозможности4. В основном различают следующие виды невозможности: объективная и субъективная, частичная и полная, временная и окончательная, начальная и последующая, а также невозможность, вызванная стороной или сторонами обязательства, или невозможность, за последствия которой ни одна из сторон ответственности не несет.

В абз. 1 § 275 Германского гражданского уложения (ГГУ) говорится о том, что требование исполнения обязательства исключается, если оно является невозмож-

1  Карапетов А.Г. Комментарий к ст. 416 ГК РФ // Договорное и обязательственное право (общая часть): Постатейный комментарий к статьям 307–453 ГК РФ. М.: Статут, 2016. С. 798.

2  Чукреев А.А. Доктрина невозможности исполнения обязательств и совершенствование гражданского законодательства России // Lex russica. 2016. № 10. С. 173–181.

3  Huber U. Leistungsstörungen. Bd. I. S. 97.

4  Jacoby F., Hinden M. v. Studienkommentar BGB. 15. Aufl. München, 2015. S. 125.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

265

ным для должника или вообще для любого лица. Для кредитора это означает, что он не может требовать исполнения обязательства в натуре. Невозможность означает такое фактическое состояние, при котором право требования исполнения в натуре утрачивается или прекращается1. Вопрос о том, является обязательство еще исполнимым или же оно уже стало невозможным, решается на основании фактических обстоятельств в каждом конкретном деле2. Норма абз. 1 § 275 ГГУ служит в немецком обязательственном праве в качестве отправной точки для понимания смысла и содержания невозможности, которые в целом в литературе понимаются единообразно. О невозможности согласно абз. 1 § 275 ГГУ идет речь тогда, когда обязательство не может быть исполнено ни при каких обстоятельствах3 вследствие фактических или юридических причин4. Абзац 1 § 275 ГГУ говорит о настоящей, реальной невозможности. Если исполнение обязательства возможно хотя бы теоретически, то абз. 1 § 275 ГГУ уже неприменим. Но такие случаи могут быть охвачены предписаниями абз. 2 и 3 § 275 ГГУ, в которых содержатся исключения из общего понимания невозможности как реальной, настоящей невозможности. В случаях, предусмотренных в данных нормах, исполнение обязательства возможно как теоретически, так и практически. Однако исполнение связано с такими затратами, которые с учетом содержания обязательства и принципа справедливости находятся в грубом несоответствии с интересами кредитора (абз. 2 § 275), или если должник должен лично исполнить свои обязанности, но их исполнение является для него недопустимым с учетом соотношения препятствующих исполнению обстоятельств с интересами кредитора (абз. 3 § 275). Такие случаи «ненастоящей» невозможности обозначаются как фактическая или практическая5 невозможность в случае с абз. 2 § 275 и как физическая или персональная6 невозможность в случае с абз. 3 § 275.

Важными для анализа являются вопросы, почему исполнение обязательства является невозможным, почему оно не может быть исполнено, что препятствует исполнению. Право должно учитывать, что исполнению обязательства могут препятствовать обстоятельства, которые должник не в силах преодолеть, и поэтому требование исполнения обязательства является неисполнимым7.

1  Huber U. Schadensersatz statt der Leistung // AcP. 2010. Bd. 210. S. 326.

2  Esser J., Schmidt E. Schuldrecht. Bd. I. Allgemeiner Teil. 8. Aufl. Heidelberg, 2000. S. 5.

3  Brox H., Walker W.-D. Op. cit. § 22 Rn. 3.

4  Schmidt R. Schuldrecht – Allgemeiner Teil. 10. Aufl. Grasberg bei Bremen, 2015. Rn. 363.

5  Ernst in: Münchener Kommentar zum Bürgerlichem Gesetzbuch: Schuldrecht – Allgemeiner Teil. Bd. 2. 7. Aufl. München, 2016. § 275 Rn. 90.

6  Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht – Allgemeiner Teil. 21. Aufl. München, 2015. Rn. 417.

7  Schmidt-Kessel in: Prütting H., Wegen G., Weinreich G. BGB Kommentar. 11. Aufl. Köln, 2016. § 275 Rn. 4.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2017 ТОМ 17

266

1.1. Невозможность, ответственность за которую несет как минимум одна из сторон обязательства

В основе каждой невозможности исполнения лежит определенное препятствующее этому обстоятельство фактического или правового характера. Такое обстоятельство, или, иными словами, причина невозможности, может как возникнуть без участия сторон обязательства и находиться вне области их ответственности, так и быть следствием действий (бездействия) одной или другой или даже обеих сторон обязательственного отношения или же иным образом находиться в сфере их ответственности. § 275 ГГУ охватывает все случаи невозможности вне зависимости от того, отвечают ли стороны за их последствия. Но тем не менее для определения дальнейших последствий, вытекающих из невозможности исполнения обязательства, необходимо различать препятствующие обстоятельства, которые возникли вне сферы ответственности сторон, и те, за которые сторона (стороны) несет ответственность1. Здесь немецкое право использует термин «zu vertretende Unmöglichkeit», который может быть дословно переведен как «представленная невозможность», т.е. невозможность, которая «представлена» той или иной стороной. Речь здесь идет о невозможности, которая возникла вследствие обстоятельств, за которые отвечает сторона (стороны) обязательства. Или же, иными словами, сторона (стороны) обязательства в случае ее ответственности за невозможность обязана нести бремя определенных неблагоприятных материально-правовых последствий. В качестве основания для ответственности той или иной стороны немецкое право применяет термин «Vertretenmüssen»2, который можно объяснить как обязанность стороны обязательства нести материально-правовые последствия, возникающие вследствие определенных обстоятельств, которые в силу закона или договора лежат в области ответственности этой стороны, или, простыми словами, обязанность/бремя несения ответственности. Как правило, бремя несения ответственности основывается на вине должника, которая в соответствии с абз. 1 § 276 ГГУ определяется как умысел или неосторожность. Однако понятие бремени ответственности шире понятия вины. Подчеркивалось, что бремя ответственности как основание ответственности следует отличать от вины, так как вина является лишь частью понятия «Vertretenmüssen», хоть и большей его частью3. Абзац 1 § 276 ГГУ расширяет рамки бремени ответственности от вины до случаев более строгой, безвиновной ответственности. Такие случаи могут как быть определены соглашением сторон, так и вытекать из закона или существа обязательственного правоотношения4. Сюда, в частности, относятся случаи гарантийных обязательств или принятие на себя риска «случайной» невозможности исполнения.

1  Esser J., Schmidt E. Op. cit. S. 1.

2  Schmidt-Kessel in: Prütting H., Wegen G., Weinreich G. BGB Kommentar. § 276 Rn. 1. 3  Jacoby F., Hinden M. v. Op. cit. S. 128.

4  Brox H., Walker W.-D. Op. cit. § 20 Rn. 41–43.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

267

Наличие бремени несения должником ответственности за неисполнение обязательства определено в немецком праве в качестве презумпции (абз. 1 § 280 ГГУ) и соответственно не подлежит доказыванию кредитором1. Считается, что должник всегда отвечает за неисполнение действительного и неоспоренного обязательства, сроки наступления которого наступили2. Иначе говоря, при наличии факта нарушения обязательства предполагается, что ответственность за это несет должник. Последний же в свою очередь вправе доказывать обратное. Если ему это удастся, бремя ответственности за обстоятельства, приведшие к неисполнению обязательства, может быть возложено на кредитора. Должник может доказать, что препятствующие обстоятельства возникли и находятся в зоне ответственности кредитора. С точки зрения последствий невозможности исполнения обязательства вопросы распределения бремени ответственности сторон обязательства за возникшую невозможность его исполнения имеют принципиальное значение.

1.2. Объективная и субъективная невозможность

§ 275 ГГУ различает между собой случаи объективной и субъективной невозможности, но ставит при этом между ними знак равенства3. Различие между объективной и субъективной невозможностью состоит в том, что при объективной невозможности обязательство не может быть исполнено никем вообще, в то время как субъективная невозможность имеет место тогда, когда исполнение невозможно только для должника, но при этом может быть исполнено третьим лицом4.

Объективная невозможность характеризуется принципиальной неисполнимостью обязательства5, которая может быть обусловлена как фактическими, так и юридическими обстоятельствами. Об объективной невозможности, вызванной фактическими обстоятельствами, говорится тогда, когда обязательство не может быть исполнено как таковое в силу законов природы или исходя из познаний науки и техники6. Естественным примером здесь служит ситуация, когда вещь, подлежащая передаче, больше не существует, разрушена или существенно повреждена. Также объективно неисполнимым обязательство могут сделать причины, имеющие правовой характер. Правовая невозможность имеет место тогда, когда цели обязательства не могут быть достигнуты или их достижение может быть запрещено в силу определенных правовых норм7. При этом

1  Ibid. § 22 Rn. 53.

2  Huber U. Schadensersatz statt der Leistung. S. 325.

3  Medicus D. Leistungsstörungsrecht // Das neue Schuldrecht. München, 2002. Rn. 36; Grüneberg in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch. 75. Aufl. München, 2016. § 275 Rn. 6.

4  Brox H., Walker W.-D. Op. cit. § 22 Rn. 4, 7.

5  Grüneberg in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch. § 275 Rn. 13.

6  BGH Urteil vom 13.01.2011 – III ZR 87/10.

7  BGH Urteil vom 25.10.2012 – VII ZR 146/11.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2017 ТОМ 17

268

препятствующие обстоятельства правового характера не должны носить временный характер, а должны характеризоваться как окончательные и неустранимые1. Например, правовая невозможность имеет место при изъятии земельного участка, подлежащего передаче по условиям обязательства2, или при конфискации подлежащей поставке вещи.

В силу абз. 1 § 275 ГГУ к объективной невозможности приравнивается так называемая абсолютная субъективная невозможность, под которой понимаются ситуации, когда должник ни при каких обстоятельствах не в силах исполнить свои обязательства, даже при помощи третьих лиц3. Но при этом исполнение возможно какими-либо иными лицами. Иными словами, исполнение конкретного обязательства невозможно ни при каких обстоятельствах именно для должника. Абсолютная субъективная невозможность, так же как и объективная, может быть вызвана как фактическими, так и правовыми обстоятельствами.

О фактической субъективной невозможности речь идет тогда, когда, например, продавец не обладает вещью, являющейся предметом договора купли-продажи, вследствие ее гибели. При этом такая вещь не является родовой вещью, но и не является единственной в своем роде. Она представляет собой редкую вещь, которой нет в продаже. При таких обстоятельствах абсолютно невозможно представить, что должник может каким-либо образом получить такую вещь взамен утраченной с целью передачи ее покупателю и исполнения тем самым своих обязанностей.

Правовая субъективная невозможность имеет место в случае, когда обязательство не может быть исполнено должником в силу обстоятельств правового характера, которые касаются только должника. Например, когда должнику запрещено отчуждение вещи, которую он обязан был передать согласно условиям обязательства.

Случаи относительной субъективной невозможности предусмотрены в абз. 2

и3 § 275 ГГУ и отличаются от абсолютной невозможности тем, что исполнение обязательства самим должником хотя и возможно теоретически, но в силу определенных препятствующих обстоятельств не может быть ожидаемым ни одним разумным кредитором4.

Всилу абз. 2 § 275 ГГУ должник может отказаться от исполнения обязательства, если оно требует от него усилий, которые с учетом существа обязательства

ипринципа справедливости находятся в грубом несоответствии с интересами кредитора. Примером здесь может служить случай, когда предметом договора купли-продажи являлся жеребец редкой породы и определенного помета и он умер еще до исполнения договора. При этом в мире имеется еще один такой же

1  Grüneberg in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch. § 275 Rn. 16.

2  BGH Urteil vom 19.09.1995 – VI ZR 377/94.

3  BGH Urteil vom 25.10.2012 – VII ZR 146/11.

4  Brox H., Walker W.-D. Op. cit. § 22 Rn. 20.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

269

жеребец, но принадлежит он арабскому шейху, который согласен продать его только за нереальную, утопическую цену. Если бы арабский шейх вообще отказался продавать должнику жеребца за любую цену, то имела бы место абсолютная субъективная невозможность. Как видно, различие между абсолютной и не абсолютной субъективной невозможностью может быть очень небольшим.

От фактической субъективной невозможности необходимо отличать так называемую экономическую невозможность. Они могут казаться одинаковыми, но с точки зрения правового регулирования представляют собой разные правовые конструкции. «Экономическая невозможность» не подпадает под действие абз. 2 § 275 ГГУ. Здесь речь идет о том, что исполнение обязательства должником не является для него приемлемым в силу изменения экономического соотношения между основной обязанностью и встречным исполнением. Является признанным и бесспорным, что такие ситуации разрешаются на основании предписаний § 313 ГГУ, регулирующих случаи нарушения оснований сделки1.

Следующий вид относительной субъективной невозможности – это личная, персональная невозможность исполнения обязанности должником, которая предусмотрена в абз. 3 § 275 ГГУ. Отличие нормы абз. 3 § 275 от абз. 2 § 275 ГГУ состоит в том, что здесь не требуется от должника усилий для исполнения

инет необходимости наличия грубого несоответствия таких усилий с интересами кредитора2. Кроме того, подчеркивается, что особенностью абз. 3 § 275 является то, что здесь в вопросе допустимости исполнения рассматриваются также

иинтересы должника, в то время как по абз. 2 § 275 учитываются только интересы кредитора3. И интересы должника имеют здесь первостепенное значение. В соответствии с абз. 3 § 275 в случае исполнения обязательства, носящего личный характер, должник вправе отказаться от исполнения, если с учетом взвешивания препятствующих исполнению обстоятельств и интересов кредитора исполнение является для него неприемлемым. Речь идет о неприемлемости, недопустимости исполнения личного обязательства в силу определенных причин. Например, певица может отказаться от участия в запланированном концерте, если ее малолетний ребенок тяжело заболел и ему требуется госпитализация.

1.3. Временная и окончательная невозможность

Исполнение обязательства может стать невозможным по истечении определенного времени. По общему правилу невыполнение в срок приводит лишь к просрочке должника, а не к невозможности исполнения, так как оно может быть осуществлено позже. Но в зависимости от содержания и существа обязательства момент исполнения может иметь настолько важное значение, что по истечении предусмотренного срока исполнение обязательства становится невоз-

1  Looschelders D. Op. cit. Rn. 439.

2  Medicus D., Lorenz S. Op. cit. Rn. 417.

3  Fikentscher W., Heinemann A. Schuldrecht. 10. Aufl. Berlin, 2006. Rn. 400.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 4 2017 ТОМ 17

270

можным. Под невозможностью здесь понимается то, что кредитор по истечении критического для него момента времени уже не нуждается в исполнении, так как оно не представляет для него уже никакого интереса. И надлежащее исполнение, которое могло бы удовлетворить кредитора, уже невозможно. В связи с этим следует различать временную и окончательную невозможность.

Под окончательной невозможностью понимается ситуация, при которой срок исполнения является настолько существенным, что обязательство может быть исполнено только к определенному времени либо в течение определенного временно́го периода и пропуск срока в этой ситуации приводит к невозможности надлежащего исполнения обязательства1. Здесь речь идет прежде всего о так называемых абсолютно фиксированных сделках. Квалификация сделки в качестве абсолютно фиксированной требует, чтобы момент исполнения обязательства в соответствии с целью и смыслом договора и исходя из интересов сторон был настолько существенен, что просроченное исполнение уже не может считаться исполнением2. Например, должник должен поставить клиенту рождественскую елку до Рождества. Однако доставляет он ее уже после Рождества. В этом случае понятно, что Рождество прошло и в получении елки соответственно уже нет никакого интереса. В абсолютно фиксированных сделках несоблюдение срока порождает невозможность исполнения обязательства3. Окончательная невозможность является условием для применения § 275 ГГУ.

Временная невозможность, так же как и окончательная, не имеет позитивного правового регулирования. Формирование правовых подходов осуществляется на уровне юридической науки и судебной практики4. Временная невозможность определяется тем, что исполнение обязательства должником невозможно лишь временно. Такое положение вещей приводит, как правило, к тому, что требование кредитора об исполнении обязательства временно не подлежит удовлетворению, а именно на время существования невозможности5. Считается, что было бы несправедливым и несоответствующим логике вещей обязывать должника исполнять временно неисполнимое обязательство. § 275 ГГУ применяется в таких случаях по аналогии, но с той особенностью, что должник освобождается от исполнения обязательства не полностью, а только на время существования препятствующих обстоятельств. Например, издание государственным органом в адрес должника временного запрета на осуществление платежей означает временную невозможность исполнения должником денежных требований кредитора6. Невозможность

1  Medicus D., Lorenz S. Op. cit. S. 183.

2  BGH Urteil vom 28.05.2009 – XA ZR 113/08.

3  BGH Urteil vom 30.11.1972 – VII ZR 239/71.

4  Bundestag-Drucksache 14/6857. S. 11; 14/7057. S. 183.

5  Caspers in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB. Leistungsstörungsrecht 1. Berlin, 2014. § 275 Rn. 48.

6  BGH 12.03.2013, XI ZR 227/12.

ИНОСТРАННАЯ НАУКА ЧАСТНОГО ПРАВА

271

исполнения обязательства длится столько, сколько существуют соответствующие препятствующие обстоятельства. В такой ситуации иск об обязании должника исполнить обязательство рассматривается как необоснованный. Например, на фабрике должника произошел пожар, в связи с чем деятельность фабрики приостановлена на два месяца. В течение срока, пока фабрика не работает и продукция, подлежащая поставке, не может быть произведена, требование о поставке продукции рассматривается как временно не подлежащее удовлетворению1. Временная невозможность ведет лишь к временной невозможности исполнения на период существования препятствующих обстоятельств. Так же на это время приостанавливается, не подлежит исполнению и соответствующее встречное обязательство2.

Временная невозможность, как правило, не является невозможностью в смысле § 275 ГГУ, так как она представляет собой лишь отсрочку исполнения, а не его полную невозможность. А нормы § 275 применяются по аналогии с целью защиты прав сторон обязательства на время существования обстоятельств, препятствующих исполнению. Однако в соответствии с судебной практикой в некоторых случаях временная невозможность может быть квалифицирована и как окончательная. В одном из решений Верховного суда Германии было указано, что в соответствии с принципами, выработанными судебной практикой, в отдельных случаях обстоятельства, носящие временный характер, могут привести к окончательной невозможности исполнения, если при этом под вопрос ставится возможность достижения цели договора и с учетом оценки интересов обеих сторон, а также принципа справедливости сохранение договора далее не является обоснованным3. Вопрос о том, может ли временная невозможность быть расценена как окончательная, должен решаться в каждом конкретном случае после наступления соответствующего обстоятельства4. В частности, с одной стороны, подлежит установлению, насколько кредитор заинтересован в дальнейшем исполнении, с другой стороны, также необходимо оценивать, является ли для должника допустимым исполнение договора после устранения соответствующих препятствующих обстоятельств5. Например, начавшийся военный конфликт стал причиной невозможности исполнения договора. Когда военные действия закончатся, неизвестно. В такой ситуации можно признать обоснованным, что ни кредитор, ни должник не должны быть связаны договором и дожидаться окончания военного конфликта6. Если временная невозможность приравнивается к окончательной, то она уже не по аналогии, а полноценно подпадает под регулирование норм § 275 ГГУ.

1  Brox H., Walker W.-D. Op. cit. § 22 Rn. 16.

2  Grüneberg in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch. § 275 Rn. 10.

3  BGH Urteil vom 11.03.1982 – VII ZR 357/80.

4  Caspers in: J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Staudinger BGB. Leistungsstörungsrecht 1. § 275 Rn. 56.

5  BGH Urteil vom 11.03.1982 – VII ZR 357/80.

6  Brox H., Walker W.-D. Op. cit. § 22 Rn. 17.