Учебный год 22-23 / Лоошелдес - невозможность исполнения в немецком праве

Научный перевод

Дирк Лоошельдерс

профессор гражданского права, международного частного права и сравнительного правоведения, права частного страхования, глава кафедры гражданского права Университета Дюссельдорфа

Невозможность и возмещение убытков взамен предоставления*

Невозможность является классическим случаем срыва предоставления, которому издавна придается большое значение в области юридического образования и практики. При реформировании обязательственного права в 2001–2002 гг. законодатель в существенных моментах изменил правовые основы этого института. Это привело к многочисленным вопросам, не имевшим однозначного ответа и вызвавшим острые обсуждения в литературе. Настоящая статья посвящена прежде всего моменту прекращения первичной обязанности к предоставлению по § 275 I–III, а равно тому, как это соотносится с возмещением убытков взамен предоставления. При этом будет принята во внимание также общеевропейская сторона проблемы.

Ключевые слова: невозможность, возмещение убытков взамен предоставления, исполнение в натуре, наступление ответственности, нарушение обязанности

__________________

*Перевод М.Б. Жужжалова по изданию: Looschelders Dirk, Unmöglichkeit und Schadensersatz statt der Leistung // Juristische Schulung. 2010. № 10. S. 849–856; по настоянию автора приводится принятое

вГермании краткое обозначение: Looschelders, JuS 2010, 849–856. Научный редактор — В.А. Багаев. Автор и переводчик также выражают глубокую признательность за оказанную при переводе помощь доктору Б. Деркуму, научному сотруднику возглавляемой автором кафедры.

Параграфы без специального указания являются параграфами Германского гражданского уложения (далее — ГГУ; при указании параграфа римские цифры обозначают абзац, арабские — предложение

вабзаце). Далее квадратные скобки означают вставки переводчика (кроме сн. 1, 29 и 42). — Прим. пер.

168

Научный перевод

Dirk Looschelders

Professor of Civil Law, International Private Law and Comparative Law, Law of Private Insurance (Dusseldorf University)

Impossibility and Damages instead of Performance

Impossibility represents a classic instance of performance failure which for a long time has been attracting attention of both scholars and legal practitioners. The reform of the law of obligations that took place in 2001–2002 changed the legal foundations of this institution in some substantial respects. This raised many issues with no definite solution that caused heavy controversies among scholars. The present paper considers when the primary obligation to perform ceases to exist according to § 275 I–III and how this obligation relates to the damages to be paid instead of performance. The author will also take into account the general European context of this problem.

Keywords: impossibility, damages to be paid instead of performance, specific performance, responsibility, breach of duty

I. Введение

Во время реформы обязательственного права 2001–2002 гг.** место невозможности* в системе положений о срыве предоставления* было предметом большого спора. По существу, речь шла прежде всего о том, имеет ли невозможность собственное назначение, и о ее соотношении с категорией нарушения обязанности (Pflichtverletzung) как центровым основанием требования* о возмещении вреда (§§ 280 .). И хотя реформа стала законом уже более восьми лет назад, указанные вопросы окончательно так и не были прояснены. При этом проблемным в первую очередь представляется соотношение между прекращением* по § 275 первичной обязанности к предоставлению* и требованием кредитора о возмещении убытков взамен предоставления*. Данная тема поэтому является основным предметом нижеследующих размышлений. Для того чтобы показать [обще]европейскую сторону [вопроса], в соответствующих местах будет проведено сравнение с Принципами европейского договорного права** (PECL) и Проектом общей системы координат*** (DCFR)1.

*Далее звездочки без сносок означают, что значение понятия поясняется в приложении к переводу. —

Прим. пер.

**Далее будет переводиться английский текст по документу, доступному по ссылке: http://www.jus.uio.no/ lm/eu.contract.principles.parts.1.to.3.2002/portrait.a4.pdf. — Прим. пер.

***Полное название Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference. В отечественной литературе принято переводить это название не в последней части (Draft Common Frame of Reference), а в первой, отчего они получили название «Принципы, определения и модельные правила европейского частного права».

Далее будет переводиться английский текст по документу, доступному по ссылке: http://ec.europa.eu/ justice/policies/civil/docs/dcfr_outline_edition_en.pdf. — Прим. пер.

1PECL разработаны в 1995–2002 гг. так называемой комиссией Ландо. В их развитие в 2009 г. был представлен Проект общей системы координат (DCFR), который дает важные ориентиры, способствующие дальнейшему развитию европейского права (подробнее см.: Palandt/Sprau BGB, 69. Aufl . [2010], Einl., Rdnr. 33; Mittwoch, JuS 2010, 767).

169

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

II. Прекращение первичной обязанности к предоставлению

1. «Правило невозможности» и значение наступления ответственности

Применительно к судьбе первичной обязанности к предоставлению невозможность занимает в немецком праве особое место. Речь идет о единственной форме срыва предоставления, при которой прекращение обязанности к предоставлению происходит в силу закона (§ 275 I) либо по меньшей мере ставится в зависимость от одного решения должника (§ 275 II, III)2. За § 275 I стоит традиционный принцип, что никто не может быть обязан к невозможному предоставлению (impossibilium nulla obligatio est)3. Это начало признано во всех европейских правопорядках и подтверждено ст. 9:102 II п. «а» PECL* и ст. III–3:302 III п. «а» DCFR**. Для действительной* невозможности не имеет значения, связано ли препятствие предоставлению* с нарушающим обязанность или виновным поведением должника4. Впрочем, часть литературы ратовала за то, чтобы, как по старому праву (§ 275 I в прежней редакции), прекращение обязанности к предоставлению было ограничено случаем, когда для должника не наступает ответственность; в остальных же случаях отсутствие у него способности к предоставлению* должно было бы определяться по правилам исполнительного производства5. Против этого, однако, говорит как ясное буквальное содержание, так и история создания § 275 I. Помимо этого, противоречило бы существу дела и в случае наступления ответственности* возлагать в материально-правовой плоскости на должника исполнение обязанности, которую он и так не может выполнить6. Иное регулирование оказывается возможным в случаях, предусмотренных § 275 II и III. Раз препятствие предоставлению здесь не является изначально непреодолимым, прекращение обязанности к предоставлению зависит от взвешивания интересов, при котором может иметь значение также наступление ответственности.

2. Действительная невозможность (§ 275 I ГГУ)

а) Непреодолимость препятствия предоставлению

Действительная невозможность по § 275 I отличается тем, что должник не может или не вправе устранить препятствие предоставлению по естественным причинам

2Согласно § 275 II, III должник волен заявить возражение. В других случаях, напротив, это зависит от решения кредитора, оставаться ему с требованием о предоставлении или отказываться от договора (§ 323, 324) либо требовать возмещения вреда взамен предоставления (§ 281 IV).

3По поводу «правила невозможности» в рим. праве см.: Harke, Allg. Schuldrecht, 2010, Rdnrn. 207 .

*«(Исполнение в натуре, однако, не может быть получено, когда) исполнение будет противозаконным или невозможным». — Прим. пер.

**«(К исполнению в натуре, однако, нельзя принуждать, когда) исполнение будет противозаконным или невозможным». — Прим. пер.

170

Научный перевод

или юридическим основаниям7. § 275 I хотя и охватывает случаи, когда предоставление невозможно не для каждого (объективная невозможность), а именно для должника (субъективная невозможность), тем не менее по смыслу и цели положения и здесь речь может идти только о препятствиях предоставлению, которые для должника действительно непреодолимы. В связи с этим обязанность к отчуждению продаваемой вещи (§ 433 I 1) не прекращается тогда, когда продавец не имеет правомочия распоряжаться ею, например потому что утратил свою собственность ввиду отчуждения третьему лицу8. Невозможность, напротив, имеет место лишь тогда, когда у продавца нет никакой реальной перспективы получить (назад) правомочие распоряжения: например, потому что третье лицо прямо и окончательно заявило, что вещь не будет отчуждена продавцу ни при каких условиях. Если (обратное) приобретение возможно, нужно применительно к § 275 II выяснить, какие затраты придется взять на себя продавцу.

b) Особенности при родовом долге

аа) Применительно к родовым долгам* принято по общему правилу исходить из того, что невозможность наступает только тогда, когда погибает весь род9. В обоснование часть литературы ссылается на то, что должник несет риск не заполучить вещь* (§ 276 I 1)10. Опора на § 276 I 1, с одной стороны, представляется проблематичной в том плане, что при реформировании обязательственного права вопрос о моменте прекращения первичной обязанности к предоставлению по § 275 I законодатель явно отделил от вопроса о наступлении ответственности, урегулированного в § 27611. С другой стороны, нужно учитывать, что «принятие риска не заполучить вещь» в § 276 I 1 связывается с содержанием обязательства; только вот содержание играет решающую роль и при определении того, когда по § 275 I и II прекращается первичная обязанность к предоставлению. То, что гибель отдельных вещей не ведет к невозможности по § 275 I, следует именно из содержания обязательства. В случае с родовыми долгами должник обязан предоставить из рода вещь обычного вида и среднего состояния (§ 243 I); эта обязанность по общему правилу исполнима, пока существует род. При этом предметы, охватываемые родовым долгом, определяются договоренностями сторон. Стороны вправе, в частности, установить более узкий круг вещей, из которого должно быть произведено исполнение (например, запасы продавца). В этом случае говорится об ограниченном родовом долге (обязанность предоставить вещь из имеющихся запасов*)12. По § 275 I невозможность наступает уже тогда, когда

7Ср. Looschelders, SchuldR AT, 7. Aufl . (2009), Rdnrn. 457 ., 462.

8Комментарий В. Эрнста в: MünchKomm-BGB II, 5. Aufl . (2007), § 275 Rdnr. 53; Harke (выше сн. 3), Rndr. 215; иначе по старому обязательственному праву: Larenz, SchuldR I, 14. Aufl . (1987), § 8 I; Wilhelm/Deeg, JZ 2001, 223 (226 f.).

9Комментарий Ф. Эммериха в: MünchKomm-BGB II (выше сн. 8), § 243 Rdnr. 15.

10Так, напр., в комментарии М. Шмидта-Кесселя в: Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 5. Aufl . (2010), § 243 Rdnr. 7.

11Критич. Harke (выше сн. 3), Rndr. 212.

12Ср. Medicus/Lorenz, SchuldR I, 18. Aufl . (2008), Rdnr. 202.

171

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

предоставление не может быть совершено из ограниченного круга вещей, являющихся предметом долга13.

bb) Если из-за гибели всего рода препятствие предоставлению является для должника неустранимым, то и требование кредитора из §§ 280 I, III, 283 не может быть основано на принятии риска не заполучить вещь (§ 276 I 1). Поскольку риск не заполучить вещь следует из содержания обязательства, то по общему правилу он не переживает момент прекращения первичной обязанности к предоставлению и в любом случае находит свой предел там, где предоставление из рода невозможно14. Обязанность должника возместить вред, поэтому, может быть обоснована здесь только тем, что он должен нести ответственность за гибель всего рода или им принималась неограниченная гарантия* за свою способность к предоставлению.

Пример 1. Крестьянин К. продал П. из своего урожая 20 ц картофеля. Вскоре после этого весь урожай К. был уничтожен при пожаре амбара. Требование П. об отчуждении картофеля по § 433 I 1 прекратилось согласно § 275 I. При этом не имеет значения возможная вина К. в пожаре. Применительно к требованию П. о возмещении вреда со стороны К. по §§ 280 I, III, 283 наступление ответственности ввиду гибели всего запаса не может быть обосновано риском К. не заполучить вещь (§ 276 I 1). К. отвечает, таким образом, только если пожар вызван его умыслом или неосторожностью.

3. Резкое несоответствие интереса в предоставлении затратам на него (§ 275 II ГГУ)

а) Постановка проблемы

Если препятствие предоставлению устранимо, то встает вопрос, можно ли ожидать от должника дополнительных затрат* на это. После реформы обязательственного права проблема урегулирована в § 275 II. Согласно господствующему мнению речь идет об исключении, которое должно толковаться узко15. В пользу этого говорит расположение в системе положений § 275 так наз. практической невозможности, которая была закреплена следом за действительной невозможностью. Помимо этого, законодатель явно действовал с оглядкой прежде всего на те случаи, в которых совершение предоставления требует совершенно неразумных затрат. В обоснование регулирования приводится пример с продажей кольца, которое перед отчуждением падает в море и только с совершенно немыс-

13Looschelders (выше сн. 7), Rdnr. 289; Schwarze, Das Recht der Leistungsstörungen, 2008, § 34 Rdnr. 42.

14Ср. Staudinger/Löwisch/Caspers (выше сн. 4), § 276 Rdnr. 157. § 279 в преж. ред. прямо предусматривал, что не зависящая от вины обязанность нести ответственность за предоставление имеет место только тогда, «когда предоставление из рода возможно». [§ 279 (после реформы 2002 г. утратил силу): «Если предмет долга определен лишь родом, ответственность наступает для должника, пока предоставление из рода возможно, за неспособность к предоставлению даже в том случае, когда на него нельзя возложить вину за это»].

15BGH, NJW 2009, 1660 (1662) = JuS 2009, 470 (Faust); Palandt/Grüneberg (выше сн. 1), § 275 Rdnr. 27 f.

172

Научный перевод

лимыми затратами могло бы быть поднято со дна16. Но здесь можно усомниться уже в реальности для должника устранения препятствия предоставлению. Таким образом, смотря по обстоятельствам конкретного случая, возможно также обращение к § 275 I17.

Замысел законодателя приводит к состоянию напряженности между пределами существования первичной обязанности к предоставлению и обязанностью должника возместить вред. Если § 275 II применяется только в исключительных случаях, то ввиду характера первичного предоставления на должника даже тогда может возлагаться очень широкая обязанность нести ответственность*, когда за само препятствие предоставлению ответственность для него не наступала. Напротив, обязанность возместить вред ограничена тем, что требует наступления ответственности. Эта «дуалистическая система»*18 объясняется тем, что первичное требование об исполнении и требование о возмещении убытков взамен предоставления не восходят к одним и тем же основным категориям права (rechtliche Grundkategorien). В то время как первичное требование возникает из обещания должником предоставления как выражение связывания себя договором, требование о возмещении вреда обосновывается мыслью о вменении* в силу поведения, вызывающего ответственность*19. Значительная устойчивость первичного требования, впрочем, отражает то высокое положение, которое занимает в немецком праве исполнение в натуре20. При толковании § 275 II, поэтому, нужно учитывать, что приоритет исполнения в натуре нельзя обходить чересчур широким пониманием данного предписания.

С другой же стороны, нужно также учитывать, что необходимые для исполнения в натуре затраты могут в отдельных случаях заметно превосходить экономические потери, которые связаны с необходимостью возмещать вред. Для должника тогда будет выгоднее, чтобы препятствие предоставлению превысило порог неустранимости (§ 275 I) либо «резкого несоответствия» (§ 275 II), даже если в этом случае наступит ответственность21. Помимо этого, благоволение устойчивой первичной обязанности к предоставлению опосредованно ведет к существенному расширению обязанности возместить вред. Если должник обязан совершить первичное предоставление, несмотря на препятствие предоставлению, то в случае неисполнения он отвечает в виде возмещения убытков взамен предоставления даже тогда, когда за само это препятствие предоставлению он бы не нес ответственности. В этом случае, впрочем, требование о возмещении вреда вытекает не из § 280 I, III, 283, а из §§ 280 I, III, 281. Поэтому и обстоятельством, с которым связывается на-

16Обосн. правит. проекта, BT-Dr 14/6040, S. 129 f., вслед за Heck, Grundriß d. SchuldR, 1929, S. 89.

17В пользу применения § 275 I Staudinger/Löwisch/Caspers (выше сн. 4), § 275 Rdnr. 25; Otto, Jura 2002, 1 (3).

18По поводу «дуалистической системы» см. комментарий В. Эрнста в: MünchKomm-BGB II (выше сн. 8), § 275 Rdnr. 1, 9.

19Так же в комментарии Unberath, Die Vertragsverletzung, 2007, S. 194 .

20Так же комментарий В. Эрнста в: MünchKomm-BGB II, (выше сн. 8), § 275 Rdnr. 91; Canaris, JZ 2004, 214, 221.

21Canaris, JZ 2004, 214 (221). По поводу «проблемы порога» см. комментарий В. Эрнста в: MünchKommBGB II (выше сн. 8), § 275 Rdnr. 29.

173

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

ступление ответственности, является не поведение, вызывающее препятствие предоставлению, а нарушение обязанности к предоставлению, не прекратившейся согласно § 275 II, несмотря на наличие препятствия. На этом фоне не представляется обоснованным ограничение области применения § 275 II исключительными случаями вроде «кольца на дне морском», в которых необходимые для предоставления затраты явно были бы «совершенно неразумными»22. Необходимо, напротив, взвешивание интересов в каждом отдельном случае.

Предыдущие рассуждения, правда, не могут отменить того, что § 275 II применяется только при «резком» несоответствии затрат интересу в предоставлении. PECL и DCFR, напротив, исключают требование об исполнении уже тогда, когда «исполнение вызвало бы у должника неразумные усилия или затраты» (ст. 9:102 II п. «b» PECL*, ст. III–3:302 III п. «b» DCFR**). Но использованный в обоих материалах пример с гибелью яхты, поднятие которой с 200-метровой глубины превысит стоимость судна в сорок раз23, также относится к категории исключительных случаев.

b) Затраты и интерес в предоставлении как обстоятельства, учитывающиеся при взвешивании

аа) Согласно буквальному содержанию § 275 II должно иметься резкое несоответствие между необходимыми для предоставления в натуре затратами должника и интересом кредитора в предоставлении. Затраты должника рассчитываются по совокупности издержек, необходимых для совершения предоставления24. При этом должны быть учтены стоимость труда и прочие личные усилия должника25.

bb) Вопрос о том, по каким показателям должен быть определен интерес кредитора в предоставлении, представляется спорным. Частью литературы представлено мнение, что интерес кредитора в предоставлении соответствует сумме, которую он вправе требовать при срыве предоставления в качестве возмещения убытков взамен предоставления, если ответственность за препятствие предоставлению

22Так, однако, в комментарии В. Эрнста в: MünchKomm-BGB II, (выше сн. 8), § 275 Rdnr. 89; Brox/Walker, Allg. SchuldR, 34. Aufl . (2010), § 22 Rdnr. 20.

*«(Исполнение в натуре, однако, не может быть получено, если) исполнение вызовет со стороны должника неразумные усилия или затраты». — Прим. пер.

**«(К исполнению в натуре, однако, нельзя принуждать, если) исполнение будет неразумно обременительным или затратным». — Прим. пер.

23v. Bar/Zimmermann, Grundregeln d. Europ. VertragsR I и II, 2002, S 479; v. Bar/Clive, Draft Common Frame of Reference (Full Edition) I, 2009, S. 831.

24Комментарий В. Эрнста в: MünchKomm-BGB II, (выше сн. 8), § 275 Rdnr. 83. Ориентируясь на одни необходимые дополнительные затраты, Schwarze (выше сн. 13), § 5 Rdnr. 7. Однако против этого свидетельствует то, что § 275 II 1 говорит о затратах на предоставление.

25Комментарий В. Эрнста в: MünchKomm-BGB II, (выше сн. 8), § 275 Rdnr. 82 .; Jauernig/Stadler, BGB, 13. Aufl . (2009), § 275 Rdnr. 25.

174

Научный перевод

для должника наступает26. Против этого, однако, говорит то, что первичное требование о совершении предоставления может оказаться для должника гораздо обременительнее требования о возмещении вреда ввиду той высокой ценности, которую имеет в немецком праве исполнение в натуре. Впрочем, есть много случаев, в которых кредитор не претерпевает от неисполнения никакого вреда или претерпевает лишь незначительный вред (например, при покупке вещи по рыночной стоимости). Опираться здесь на размер возмещения убытков взамен предоставления означало бы неразумно стеснить требование об исполнении в натуре27. Господствующее мнение справедливо делает привязку к пользе, которую получил бы кредитор из исполнения в натуре28. В случае с договорами продажи можно отправляться от стоимости вещи, которую покупатель получит при надлежащем исполнении29. Остальные экономические выгоды (например, прибыль от перепродажи) должны считаться уже включенными в эту сумму30. Сверх этого, могут иметь значение нематериальные интересы кредитора (например, интерес, вызванный привязанностью*)31.

сс) Спорно, какое значение в этой связи придавать требованию о встречном предоставлении. Понятно, что несоответствие предоставления встречному предоставлению само по себе не может оправдать применение § 275 II, потому что эта проблема разрешается по § 313. Применительно к продаже индивидуально-определенной вещи часть литературы требует, чтобы, когда для продавца не наступает ответственность за препятствие предоставлению, размер затрат, которых позволительно ожидать от него*, не превышал размера покупной цены32. Против этого, однако, нужно возразить, что по § 326 I требование о встречном предоставлении отпадает при прекращении обязанности к предоставлению в силу § 275 II33. Раз с преодолением препятствия предоставлению должник сохраняет требование по поводу встречного предоставления, в отдельных случаях от него можно ожидать бóльших затрат. И наоборот, было бы совсем неубедительным рассматривать размер встречного предоставления в качестве необходимого по общему правилу минимума тех дополнительных затрат, которых позволительно ожидать от должника34. Против последнего предложения

26Ср. комментарий В. Эрнста в: MünchKomm-BGB II, (выше сн. 8), § 275 Rdnr. 79.

27Так же Schwarze (выше сн. 13), § 5 Rdnr. 13; в конечном счете так же в комментарии Эрнста в: Münch- Komm-BGB II, (выше сн. 8), § 275 Rdnr. 90.

28Комментарий В. Эрнста в: MünchKomm-BGB II, (выше сн. 8), § 275 Rdnr. 78; Looschelders (выше сн. 7), Rdnr. 475; Medicus/Lorenz (выше сн. 12), Rdnr. 424.

29Так же Löhnig, ZGS 2005, 459 (460). Привязка к встречному предоставлению (в пользу этого Harke [выше сн. 3], Rdnr. 216) неубедительна, когда цена покупаемой вещи завышена. Более ценное встречное предоставление, наоборот, указывает на то, что кредитор имеет интерес в вещи, превосходящий ее стоимость. Встречное предоставление в этом плане является показателем интереса кредитора (комментарий М. Шмидта-Кесселя в: Prütting/Wegen/Weinreich [выше сн. 10], § 275 Rdnr. 20).

30Staudinger/Löwisch/Caspers (выше сн. 4), § 275 Rdnr. 88; Schwarze (выше сн. 13), § 5 Rdnr. 14.

31Ср. Looschelders (выше сн. 7), Rdnr. 475; Medicus/Lorenz (выше сн. 12), Rdnr. 424.

32Так, в частн., в комментарии Б. Даунер-Либ в: AnwKomm-BGB II 1, 2005, § 275 Rdnr. 27.

33Комментарий Х. Унберата в: Bamberger/Roth, BGB I, 2. Aufl . (2007), § 275 Rdnr. 55.

34Так, однако, Schwarze (выше сн. 13), § 5 Rdnr. 17.

175

Вестник экономического правосудия Российской Федерации № 11/2016

говорит то, что встречное предоставление согласовали за предоставление, каким бы затратным оно ни было; но нельзя во всех случаях без исключения считать для должника приемлемым, чтобы предоставление совершалось им все равно что «безвозмездно»*. Это что касается именно того случая, когда ответственность не наступает. Таким образом, величина встречного предоставления является просто фактором при взвешивании интересов, который может оказаться важным с точки зрения содержания обязательства35.

с) Содержание обязательства

аа) Для взвешивания, служащего установлению резкого несоответствия, огромное значение имеет содержание обязательства. При этом нужно учитывать, в частности, то, какими были бы затраты должника в отсутствие препятствия предоставлению; подобные «неизбежные затраты» («Sowieso-Kosten») не могут сами по себе обосновать резкое несоответствие36. Кроме этого, может иметь значение распределение рисков между кредитором и должником37. Отправной точкой при этом является соображение, что обязанности продавца из § 433 I по общему правилу направлены на результат. Это касается и продажи индивидуально-определенной вещи38. Из направленности на результат обязанности к предоставлению, однако, не следует, что должник должен любой ценой преодолеть всякое, даже непредвидимое, препятствие предоставлению. Может потребоваться ограничительное толкование [договора], смотря по соотношению интересов, как, например, при продаже индивидуально-определенной вещи лицом, не являющимся предпринимателем39.

bb) (1) При родовом долге обязанность должника заполучить вещь*, как правило, вытекает из содержания обязательства. Это имеет следствием то, что § 275 II должен применяться особенно сдержанно в случае родового долга40. Согласно противоположному мнению родовой долг исполним в натуре только в исключительных случаях, потому что кредитор здесь по общему правилу не имеет законного интереса получить предоставление непосредственно от должника. Согласно этому мнению у кредитора по родовому долгу, как правило, должна оставаться возможность предъявить к должнику требование о возмещении убытков взамен предоставления

и самому обеспечить себя вещами41. В том же духе PECL исключают требование

* То есть с отсутствием выгоды для себя, потому что вытекающая из соотношения встречных предоставлений выгода поглощается дополнительными затратами должника. — Прим. пер.

35Так же Staudinger/Löwisch/Caspers (выше сн. 4), § 275 Rdnr. 100.

36Комментарий В. Эрнста в: MünchKomm-BGB II (выше сн. 8), § 275 Rdnr. 87; Schwarze (выше сн. 13), § 5 Rdnr. 12.

37Ср. комментарий В. Эрнста в: MünchKomm-BGB II (выше сн. 8), § 275 Rdnr. 77.

38Ориентируясь на это, Canaris, JZ 2004, 214 (223); критич. Picker, JZ 2003, 1035.

39Ср. комментарий Х. Унберата в: Bamberger/Roth, BGB I (выше сн. 33), § 275 Rdnr. 55.

40Комментарий Б. Даунер-Либ в: AnwKomm-BGB II 1 (выше сн. 32), § 275 Rdnr. 45; комментарий Р. Шульце в: Handkomm. BGB, 6. Aufl . (2009), § 275 Rdnr. 21.

41Так Schlechtriem/Schmidt-Kessel, SchuldR AT, 6. Aufl . (2005), Rdnr. 483.

176

Научный перевод

кредитора об исполнении в натуре, когда он «может разумным образом получить предоставление из другого источника» (ст. 9:102 II, п. «d» PECL*)42. Это регулирование испытало, однако, влияние представлений Common Law, согласно которым требование об исполнении в натуре осуществимо только в исключительных случаях43. По немецкому праву приоритет исполнения в натуре распространяется на родовые долги. Эта оценка не может игнорироваться через расширенное применение § 275 II к родовым долгам. Потому то, что с помощью рынка кредитор сам мог бы без затруднений обеспечить себе предоставление, исключает обязанность должника к предоставлению согласно § 275 II только тогда, когда должник со своей стороны должен был бы принять на себя несопоставимо бóльшие затраты для получения предоставления. А именно, кредитор поступал бы здесь недобросовестно, если бы настоял на исполнении именно должником44. Такие осложнения, обременяющие одного должника, на практике, впрочем, редки. В большинстве случаев затраты на получение вещи практически тождественны для кредитора и должника, так что последнему придется остаться связанным своей обязанностью к предоставлению.

(2) В рамках § 275 II нужно обращать внимание на то, что и в случае родового долга должник, как правило, не собирается принимать на себя неограниченный риск не заполучить вещь45. Обязанность заполучить вещь, поэтому, по общему правилу охватывает только те препятствия, устранения которых позволительно ожидать от должника с точки зрения обычного ведения дел. Применительно к чрезвычайным событиям (например, природные катастрофы, войны) родовой долг в целом не предполагает бóльших усилий, нежели требуется при индивидуальной определенности предмета долга. Если должник вправе отказаться устранять препятствие предоставлению, его обязанность возместить вред по §§ 280 I, III, 283 нельзя основывать и на принятии риска не заполучить вещь (§ 276 I 1).

Пример 246. П. покупает у О. 1000 ц муки марки «Айхенлауб», которая производится на единственной мельнице со специальной аппаратурой. Вскоре после заключения договора мельница сгорает; все имевшиеся там запасы уничтожены. Мука, однако, могла бы еще быть получена у других покупателей по очень высокой цене. Если исходить из того, что предмет долга ограничивался запасами (Vorratsschuld), то первичная обязанность О. прекратилась по § 275 I. — Если нет, надлежит проверить, обязан ли еще О. получить муку у других покупателей. Поскольку препятствие предоставлению вызвано чрезвычайным обстоятельством, на этот вопрос надлежит

*«(Исполнение в натуре, однако, не может быть получено, когда) потерпевшая сторона может разумным образом получить исполнение из иного источника». — Прим. пер.

42DCFR не содержит по данной проблеме никакого регулирования. Несоразмерность затрат должна, однако, зависеть здесь и от того, легко ли может кредитор обеспечить себе предоставление из иного источника (v. Bar/Clive (выше сн. 23). S. 831).

43v. Bar/Zimmermann [выше сн. 23]. S. 482 ., 486 («specific performance»); ср. также Looschelders (выше сн. 7), Rdnr. 538 f.

44Общие сведения про значение доброй совести в объективном смысле в § 275 II см. ниже II, 3, d.

45BT-Dr 14/6040, S. 232; Staudinger/Löwisch/Caspers [выше сн. 4], § 276 Rdnr. 159; Looschelders (выше сн. 7), Rdnr. 538 f.

46Ср. RGZ 57, 116.

177