Учебный год 22-23 / Ю. Байгушева - Обязательственный договор представителя без полномочия до одобрения представляемого

ЮЛИЯ ВАЛЕРИЕВНА БАЙГУШЕВА

доцент кафедры гражданского права и процесса Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» (СПб.), кандидат юридических наук

50

ТЕМА НОМЕРА: Представительство и ответственность представителей

ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕННЫЙ ДОГОВОР ПРЕДСТАВИТЕЛЯ БЕЗ ПОЛНОМОЧИЯ ДО ОДОБРЕНИЯ ПРЕДСТАВЛЯЕМОГО

В статье анализируются предписания ст. 183 ГК РФ, посвященные обязательственному договору представителя без полномочия. Автор считает, что права и обязанности, предусмотренные этим договором, возникают только при одобрении представляемого. По отношению к договору одобрение выступает в качестве отлагательного условия права (condicio juris). До одобрения или отказа в нем правовое последствие договора находится в состоянии подвешенности, которое сходно с состоянием подвешенности, существующим при правосделочном условии.

Ключевые слова: обязательственный договор представителя без полномочия, condicio juris, состояние подвешенности, право ожидания

1. Колыбелью учения о сделке представителя без полномочия было западноевро­ пейское торговое и вексельное право середины XIX в., где предписывалось, что представитель «лично отвечает» перед третьим лицом, с которым он заключил договор от имени представляемого1. В дальнейшем законодатели ряда стран, помимо «личной ответственности» представителя, предусмотрели возможность одобрения представляемым такого договора и регламентировали правовое

1См. прежде всего ст. 55 Общегерманского торгового уложения (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch) и ст. 95 Общегерманского вексельного устава (Allgemeine Deutsche Wechselordnung).

YULIYA V. BAYGUSHEVA

Associate Professor

at National Research

University “Higher School

of Economics”, PhD in Law

THE CONTRACT OF OBLIGATION BY REPRESENTATIVE WITHOUT AUTHORISATION UNTIL

THE APPROVAL OF THE PERSON REPRESENTED

The article analyses Art. 183 of the Civil Code of the Russian Federation, which refers to the contract of obligation by representative without authority. The author believes that the rights and obligations stipulated by this agreement arise only with the approval of the person represented. In relation to the contract, approval is a suspensive condicio juris. Until it is approved or denied, the legal effect of the contract is pending, it is like a suspension that takes place under a condition that the parties agree of their own free will.

Keywords: contract of obligation by representative without authorisation, condicio juris, suspension, expectant right

положение сторон до одобрения или отказа в нем. Со­ ответствующие предписания появились в § 123–125 (первой редакции), § 145 и 146 (второй редакции) проекта Германского гражданского уложения (BGB)2, а также в § 177–179 окончательного текста этого за­ кона. На их основе были сформулированы ст. 228 и

2Mugdan B. Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Ge­ setzbuch für das Deutsche Reich. Bd. 1. Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil. Berlin, 1899. S. XC–XCI.

229 книги первой3 и ст. 580 книги пятой4 проекта Граж­ данского уложения Российской империи. Статья 269 Гражданского кодекса (ГК) РСФСР 1922 г. и ст. 63 ГК РСФСР 1964 г. ограничились лишь указанием на

3Проектъ Книги первой Гражданскаго уложенiя съ объясни­ тельною запискою. СПб., 1895. С. 463–464.

4Герценберг В.Э., Перетерский И.С. Обязательственное право. Книга V Гражданского Уложения. Проект, внесенный 14 октября 1913 г. в Государственную Думу. С предислови­ ем и предметным указателем. СПб., 1914. С. 97.

51

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2020

возможность одобрения представляемым договора представителя без полномочия. Но в п. 1 ст. 183 ГК РФ наш законодатель, видимо по примеру ст. 228 и 229 Гражданского уложения Российской империи, дополнил эту регламентацию указанием сначала на «личную ответственность» представителя без полно­ мочия перед третьим лицом, а затем, в абз. 2 этого пункта, — на право добросовестного третьего лица отказаться от еще не одобренного договора с пред­ ставителем5.

2. В Западной Европе (законодательствах, лите­ ратуре и судебной практике) около полутора веков господствует взгляд, что обязательственный дого­ вор, заключенный представителем без полномочия с третьим лицом, вызывает желаемое правовое последствие только в момент его одобрения пред­ ставляемым6. Так как при заключении договора еще неизвестно, будет ли дано одобрение, насту­ пление этого последствия до одобрения или от­ каза в нем находится в состоянии подвешенности

(Schwebezustand)7. Подвешенно недействительный договор не порождает предусмотренных им прав и обязанностей не только для его сторон — пред­ ставляемого и третьего лица, — но и тем более для

5Предписания ст. 183 ГК РФ, равно как и прочих упомяну­ тых в тексте статей и параграфов, рассчитаны в первую очередь на обязательственный договор представителя без полномочия, о котором далее и пойдет речь. Что касает­ ся односторонних сделок и распоряжений, то ввиду осо­ бенностей их правовой природы применение к ним пред­ писаний о falsа procuratio заслуживает самостоятельного обсуждения.

6Одобрение (Genehmigung) — это согласие на сделку, сле­ дующее после ее совершения. Если согласие предшеству­ ет нуждающейся в нем сделке, его называют разрешением (Einwilligung) (см.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizeri­ schen Obligationenrechts. Tübingen, 1924. Halbbd. 1. S. 128; Larenz K. Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München, 1967. S. 471; Ellenberger J. Einführung vor § 182 // Palandt O. Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. München, 2014. S. 205; Крашенинников Е.А. Сделки, нуж­ дающиеся в согласии // Очерки по торговому праву. Яро­ славль, 2008. Вып. 15. С. 7).

7См., напр.: Dernburg H. Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens. Halle a. S., 1906. Bd. 1. S. 554; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München, Leipzig, 1918. Bd. 2. Hälfte 2. S. 441; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Tübingen, 1960. Halbbd. 2. S. 1121; Keller M., Schöbi Ch. Das schweizerische Schuldrecht. Basel, Frankfurt a.M., 1988. Bd. 1. S. 88; Koziol H., Welser R. Grundriss des bürgerlichen Rechts. Wien, 2006. Bd. 1. S. 213; Bork R. Allgemeiner Teil des Bürger­ lichen Gesetzbuchs. Tübingen, 2011. S. 625.

52

представителя, потому что представитель заключил его не от своего имени8.

Идея подвешенной недействительности договора представителя без полномочия до одобрения или отказа в нем проводилась дореволюционными рос­ сийскими цивилистами9. В качестве бесспорного момента, однако без использования западноевропей­ ской терминологии, эту идею высказывали советские исследователи представительства10.

С 1995 г. отечественные авторы при определении правовой природы договора представителя без пол­ номочия опираются на предписание о его «личной ответственности», ныне расположенное в абз. 1 п. 1 ст. 183 ГК РФ: «При отсутствии полномочий действо­ вать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только дру­ гое лицо (представляемый) впоследствии не одобрит данную сделку»11.

8«Если кто-то действует в качестве представителя друго­ го лица без власти к представительству, то его действия остаются… без последствий, так как он заявляет, что дей­ ствует в чужой правовой сфере, но эта правовая сфера от него закрыта; а на свою собственную сферу, в которой он мог бы действовать, он не влияет» (Kohler J. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. Berlin, 1906. Bd. 2. S. 445). «Ввиду отсутствия власти к представительству сделка, совершен­ ная представителем или по отношению к нему, не является сделкой представляемого. Однако она не является также и сделкой представителя, поскольку он действовал от чужого имени» (Flume W. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Berlin, Heidelberg, New York, 1992. Bd. 2. S. 798 f.). «Дей­ ствия лица, не имеющего полномочий, но выступающего от имени предполагаемого представляемого… не создают прав и обязанностей для предполагаемого представля­ емого и не порождают правоотношений между лицом, не имеющим полномочий, и третьим лицом» (п. 1 ст. II-6:107 Модельных правил европейского частного права).

9См., напр.: Нерсесов Н.О. Избранные труды по представи­ тельству и ценным бумагам в гражданском праве. М., 2000.

С.71–72; Казанцев Л. Учение о представительстве в граж­ данском праве. Ярославль, 1878. С. 94–95.

10См., напр.: Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве: дис. … д-ра юрид. наук. М., 1948.

С.318–319; Иоффе О.С. Советское гражданское право. М., 1967. С. 211–212; Советское гражданское право / под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. М., 1979. Т. 1. С. 214 (ав­ тор соответствующей главы — Е.Н. Гендзехадзе); Невзгодина Е.Л. Представительство по советскому гражданскому праву. Томск, 1980. С. 141.

11По своей грамматической структуре предписание абз. 1 п. 1 ст. 183 ГК РФ сходно с предписанием абз. 1 ст. 229 Гражданского уложения Российской империи: «Представи­ тель, заключившiй какой либо договоръ, обязанъ… испол­

Приведенная формулировка, взятая в связи с п. 2 ст. 183 ГК РФ, допускает двоякое толкова­ ние: 1) либо заключенный представителем дого­ вор сразу же вступает в силу для представителя и третьего лица, а затем, в случае одобрения представляемого, такое действие договора пре­ кращается и предусмотренные им права и обя­ занности с обратной силой возникают для пред­ ставляемого и третьего лица; 2) либо договор изначально не действует, в случае одобрения представляемого он ex tunc вступает в силу для его сторон — представляемого и третьего лица, а при отказе в одобрении считается заключен­ ным для представителя, т.е. у представителя и третьего лица возникают права и обязанности, которые бы у них возникли, если бы представи­ тель заключил договор от своего имени.

Однако первый вариант толкования приводит к не­ удовлетворительным результатам — предписание абз. 1 п. 1 ст. 183 ГК РФ, на что уже не раз обраща­ лось внимание, вступает в противоречие с принципом свободы договора (п. 1 и 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ), ибо оно указывает на возникновение договорных прав и обязанностей между лицами, которые не выражали намерения стать друг для друга контрагентами: пред­ ставитель заключил договор от имени представляе­ мого, и третье лицо желало связать себя договором не с представителем, а с представляемым12. Весьма странным выглядит также вступление договора в силу сначала для одной пары контрагентов, а затем, в случае одобрения, для другой. Причем в момент заключения договора представитель и третье лицо приобретают права и обязанности, объективно неспо­ собные к осуществлению, ведь в ожидании одобрения представитель и третье лицо не могут ни заявлять, ни исполнять договорные требования. С какой же тогда

нить этотъ договоръ… если онъ не въ состоянiи доказать своего полномочiя, а лицо представляемое откажется одо­ брить договоръ».

12См., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3. Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002. С. 184 (автор соответствующей главы — М.И. Брагинский) // СПС «КонсультантПлюс»; Невзгодина Е.Л. Представительство и доверенность по гражданско­ му праву России. М., 2005. С. 332–333; Гражданское право / под ред. О.Н. Садикова. М., 2006. Т. 1. С. 220–221 (автор соответствующей главы — О.В. Гутников); Егоров А.В., Папченкова Е.А., Ширвиндт А.М. Представительство: ис­ следование судебной практики. М., 2016. С. 318 (автор со­ ответствующего раздела — А.М. Ширвиндт).

целью закон признает их первичными контрагентами по договору, заключенному для представляемого?

Второй вариант толкования, основанный на разработ­ ках западноевропейских и следующих за ними наших дореволюционных и советских цивилистов, в полной мере учитывает волю представителя и третьего лица заключить договор для представляемого. При таком толковании представитель и третье лицо не приобре­ тают неосуществимых прав и обязанностей, а интерес третьего лица получить в случае отказа в одобрении желаемое исполнение обеспечивается через создание именно в этом случае правового положения, которое бы наличествовало, если бы представитель заключил договор от своего имени.

С учетом сказанного следует предпочесть второй вариант толкования абз. 1 п. 1 ст. 183 ГК РФ. Из двух возможных смыслов этого абзаца ему здесь придается тот, при котором он имеет наиболее совершенное содержание, т.е. соответствует не только важнейшему принципу гражданского пра­ ва, но и потребностям практики13.

3. В силу абз. 1 п. 1 и п. 2 ст. 183 ГК РФ заключение обязательственного договора представителем без полномочия влечет возникновение у представляе­ мого возможности одобрить договор и приобрести предусмотренные им права и обязанности. Вопрос о том, в каком соотношении находятся между собой одобрение представляемого и договор представителя без полномочия, является спорным.

По мнению Э. Руштрата, при заключении договора с представителем договорную волю выражает лишь третье лицо; воля представителя не принимается во внимание, так как он явно не желает стать контраген­ том по заключаемому договору и ввиду отсутствия полномочия не может вызвать соответствующее правовое последствие для представляемого; поэтому волеизъявление третьего лица рассматривается в качестве оферты к заключению договора с представ­ ляемым, а одобрение представляемого — в качестве

13Подробнее о правилах и результатах толкования двусмыслен­ ного правового предписания см.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Tübingen, 1959.

Halbbd. 1. S. 331 ff.; Васьковский Е.В. Цивилистическая мето­ дологiя. Ч. 1. Ученiе о толковании и примѣненiи гражданскихъ законовъ. Одесса, 1901. С. 188–206, 305–306.

53

ЖУРНАЛ «ЗАКОН»

№10 ОКТЯБРЬ 2020

ееакцепта14. Таким образом, согласно этому мнению, договор представителя без полномочия и одобрение представляют собой единую сделку, которая призна­ ется заключенной (состоявшейся) только с момента одобрения15.

Возражая против квалификации одобрения представ­ ляемого как акцепта оферты, содержащейся в догово­ ре представителя без полномочия, Э. Циммерманн пи­ шет, что если бы это было верным, то представитель лишь передавал бы представляемому волеизъявление третьего лица о заключении договора, т.е. выполнял бы функцию посыльного16, но в действительности представитель, даже если он не имеет полномочия, изъявляет волю вместо представляемого и полностью заключает договор с третьим лицом17; одобрение представляемого — это не акцепт оферты, а само­ стоятельная сделка, которая направлена на вступле­ ние в силу договора представителя и фигурирует по отношению к нему в качестве дополнения, подобного наступлению отлагательного правосделочного ус­ ловия18; поскольку же в данном случае вступление

14Ruhstrat E. Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht // Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privat­ rechts. 1871. Bd. 10. S. 211 ff.

15На это прямо указывают, в частности, В. Мюллер-Фраен­ фельс, М. Келлер и К. Шоби, см.: Müller-Freienfels W. Die Vertretung beim Rechtsgeschäft. Tübingen, 1955. S. 202; Keller M., Schöbi Ch. Op. cit. S. 88). К такому же выводу при­ ходит В.А. Рясенцев: если представитель без полномочия

итретье лицо заключают между собой договор для пред­ ставляемого, то они выполняют только часть фактическо­ го состава этого договора, в результате чего создается правовое положение, подобное тому, которое имеет ме­ сто при совершении оферты (см.: Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 318–319). Незаключенными договорами называют еще не одобренные договоры представителей без полномочия

инекоторые российские суды (см., напр.: Постановле­ ния Президиума ВАС РФ от 01.08.1995 № 7357/94 и от 16.05.2000 № 6612/98; постановления Пятнадцатого ААС от 29.08.2017 № 15АП-11850/2017 по делу № А32-38034/2016; Девятнадцатого ААС от 29.09.2017 № 19АП-5813/2017 по делу № А14-11878/2015).

16Zimmermann E. Die Lehre von stellvertretenden Negotiorum Gestio. Straßburg, 1876. S. 150.

17Ibid. S. 149.

18Ibid. S. 151. Приведенное положение, однако не столь ясно сформулированное, мы находим у П. Лабанда и Б. Винд­ шейда: «Сделку, заключенную представителем» (без пол­ номочия), «следует считать заключенной под условием. Отношения рассматриваются так, как если бы управомо­ ченный представитель… заключил сделку под прямо вы­ раженным условием, что принципал… даст свое л и ч н о е разрешение на сделку» (Laband P. Die Stellvertretung bei dem Abschluss von Rechtsgeschäften nach dem allgemeine Deutschen Handelsgesetzbuch // Zeitschrift für das gesamte

54

договора представителя в силу поставлено в зависи­ мость от одобрения представляемого не сторонами, а самим правопорядком, то одобрение по отношению к договору является не чем иным, как отлагательным

условием права (condicio juris)19, 20.

Взгляд Э. Циммерманна стал господствующим в За­ падной Европе и выдерживает критическую проверку при действии современного российского законода­ тельства. Во-первых, через одобрение создается правовое положение, которое бы имело место, если бы представитель заключил договор на основании полномочия. Но создание этого положения возможно только тогда, когда при выполнении фактического со­ става договора, т.е. при формировании и изъявлении договорной воли, представитель полностью замещает представляемого. Так что в рамках базирующейся на репрезентационной теории конструкции представи­ тельства (абз. 1 п. 1 ст. 182 ГК РФ)21 волеизъявление

Handelsrecht. 1866. Bd. 10. S. 231); «Если кто-то заключает сделку от имени другого лица без того, чтобы быть к это­ му управомоченным, то имеет значение, одобрит ли другое лицо сделку или нет. До тех пор, пока это не разрешится, сделка… пребывает почти в таком же положении, что и условная сделка» (Windscheid B. Lehrbuch des Pandekten­ rechts. Frankfurt a.M., 1891. Bd. 1. S. 190 mit Anm. 4). К этому присоединяется Н.О. Нерсесов: «Ratihabitio не есть акцепт со стороны принципала, а лишь юридическое основание, делающее заключенную сделку действительной. До этого момента» (сделка создает правовое положение), «наподо­ бие условной сделки» (Нерсесов Н.О. Указ. соч. С. 72).

19Zimmermann E. Op. cit. S. 151 ff. См. также: Oertmann P. Bür­ gerliches Gesetzbuch. І Buch. Allgemeiner Teil. Berlin, 1908. S. 543; Oser H., Schönenberger W. Das Obligationenrecht. Allge-meiner Teil (Art. 1–183). 2. Aufl. Zürich, 1929. S. 255;

Enneccerus L., Nipperdey H.C. Allgemeiner Teil des bürger­ lichen Rechts. Halbbd. 2. S. 1232, 1238; Казанцев Л. Указ. соч. С. 94; Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Предста­ вительство без полномочия // Вестник Высшего Арбитраж­ ного Суда РФ. 2014. № 2. С. 37.

20Об условии права см.: Scherbring B. Natur und Wirkungen der condicio juris. Berlin, 1897; Callmann C. Die condicio juris. Borna und Leipzig, 1908; Stiefel G. Über den Begriff der Be­ dingung im schweizerischen Zivilrecht. Aarau, 1918. S. 131 ff.; Oertmann P. Die Rechtsbedingung (condicio juris). Leipzig und Erlangen, 1924; Larenz K., Wolf M. Allgemeiner Teil des bürger­ lichen Rechts. München, 1997. S. 948 f.; Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2001. Вып. 8. С. 9–12.

21Repräsentationstheorie, согласно которой сделка соверша­ ется представителем, а ее правовое последствие наступает непосредственно для представляемого, положена в основу большинства действующих в разных странах предписаний о представительстве (подробнее об этой и других теори­ ях представительства см.: Enneccerus L., Nipperdey H.C.

Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Halbbd. 2. S. 1115; Bork R. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Tübin­

представителя без полномочия о заключении догово­ ра для представляемого не может быть лишено зна­ чения совершаемых именно представителем оферты или акцепта. Во-вторых, квалифицируя сделку, заклю­ ченную без требуемого согласия третьего лица, част­ ным случаем которой является договор представителя без полномочия, в качестве порочной (оспоримой или ничтожной) сделки, наш законодатель тем самым кон­ статирует в п. 1 ст. 173.1 ГК РФ, что такая сделка уже состоялась, т.е. что наличествуют все элементы ее фактического состава, ибо нельзя говорить о пороках сделки, если она еще не существует22. В-третьих, то, что договор представителя без полномочия и одобре­ ние представляемого — это не части единой сделки, подтверждается отсутствием в законе требования о придании одобрению формы, в которую был облечен договор представителя, а также выработанным оте­ чественными судами правилом, что представляемый может одобрить договор представителя без полно­ мочия даже с помощью конклюдентного поведения23. В-четвертых, поскольку представитель без полномо­

gen, 2011. S. 511 f.; Рясенцев В.А. Указ. соч. С. 131–153; Байгушева Ю.В. Сущность представительства // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2009. Вып. 16. С. 41–46).

22Между тем сама квалификация сделки, нуждающейся в одобрении, как оспоримой или ничтожной представляет­ ся неправильной. Оспоримая сделка порождает желаемое сторонами правовое последствие, а опорочивающее ее обстоятельство создает для заинтересованного лица право на оспаривание, направленное на аннулирование этого по­ следствия; стало быть, для вступления оспоримой сделки в силу не требуется ее одобрения. В отличие от оспоримой сделки, ничтожная сделка неспособна вызвать желаемое ее сторонами правовое последствие; поэтому она не всту­ пает в силу даже при одобрении этой сделки третьим ли­ цом. Сделка, нуждающаяся в одобрении, имеет ту особен­ ность, что сначала она не вызывает соответствующее ее содержанию правовое последствие; но в момент одобрения это последствие наступает. Отсюда с полной ясностью вид­ но, что сделка, нуждающаяся в одобрении, не является ни оспоримой, ни ничтожной (см.: Крашенинников Е.А. Сдел­ ки, нуждающиеся в согласии. С. 10–11; Байгушева Ю.В. Представительство по российскому гражданскому праву (к разработке отечественной доктрины с учетом опыта за­ падноевропейской цивилистики): дис. … д-ра юрид. наук. СПб., 2015. С. 9).

23См.: п. 123 Постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раз­ дела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». Впрочем, здесь реализуется подход, об­ щепризнанный среди западноевропейских юристов (см., напр.: Oser H., Schönenberger W. Op. cit. S. 254; Leptien U.

Kommentar zu § 177 // Soergel H.Th. Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar. Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz, 1987. Bd. 1. S. 1378; Bork R. Op. cit. S. 626; Mansel H.-P. Kommentar zu § 177 // Jauernig O. Bürgerliches Gesetzbuch. München, 2015. S. 147).

чия и третье лицо посредством своих волеизъявлений выполняют фактический состав договора, но возник­ новение желаемых ими прав и обязанностей зависит от будущего неизвестного обстоятельства — одобре­ ния представляемого, правовое положение по этому договору приближается к положению по отлагательно обусловленной сделке (п. 1 ст. 157 ГК РФ), однако не совпадает с ним, так как «условность» рассматрива­ емого договора задается не волей заключающих его лиц, а предписаниями абз. 1 п. 1 и п. 2 ст. 183 ГК РФ.

Следовательно, есть все основания для ха­ рактеристики одобрения представляемого и договора представителя без полномочия как са­ мостоятельных сделок, первая из которых обу­ словливает вступление второй в силу и служит по отношению к ней отлагательным условием права24.

4. По аналогии с отлагательно обусловленной сдел­ кой за обязательственным договором представителя без полномочия, пребывающим в состоянии подве­ шенности, цивилисты признают предварительное действие (Vorwirkung)25. Оно состоит в возникновении у представляемого и третьего лица определенных прав и обязанностей, которые могут переходить к другим лицам. Поэтому, например, после смерти еще не одобрившего договор представляемого его наследник может дать одобрение и вызвать для себя предусмотренное договором правовое последствие, если, конечно, договор не имеет неразрывной связи с личностью представляемого26.

24Российская судебная практика чаще всего приходит к вер­ ному выводу, что сделка представителя без полномочия не является ни оспоримой, ни ничтожной. Однако вместо при­ знания такой сделки вступающей в силу только при одо­ брении, т.е. подвешенно недействительной сделкой, суды с опорой на неприемлемый вариант толкования абз. 1 п. 1 ст. 183 ГК РФ (см. выше, раздел 2) нередко рассматривают ее как изначально действующую для представителя и треть­ его лица (см., напр.: Постановление Президиума ВАС РФ от 21.04.2009 № 17064/08; постановления ФАС Северо-Запад­ ного округа от 22.10.2013 по делу № А26-9828/2012; АС Вол­ го-Вятского округа от 10.12.2019 по делу № А43-13752/2014).

25См., напр.: Zimmermann E. Op. cit. S. 153; Windscheid B. Op. cit. S. 190. Anm. 4; Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 441; Нерсесов Н.О. Указ. соч. С. 71–72.

26Zimmermann E. Op. cit. S. 232 ff.; Regelsberger F. Pandekten. Leipzig, 1893. Bd. 1. S. 598; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Allge­ meiner Teil des bürgerlichen Rechts. Halbbd. 2. S. 1121 (Anm. 7), 922 f.; Leptien U. Op. cit. S. 1377; Palm H. Kommentar zu § 177

55

ставителя без полномочия учение об отлагатель­ но обусловленной сделке, можно утверждать, что предварительным действием этого договора служит возникновение у одной его стороны права ожидания (Anwartschaftsrecht)27, а у другой — корреспондирующей этому праву обязанности28.

Так же как и право ожидания, которое обосно­ вывается сделкой, совершенной под правосде­ лочным отлагательным условием, право ожи­ дания, возникающее при заключении договора представителем без полномочия, относится к числу прав на приобретение (Erwerbsrechte)29. Оно является правом приобрести при наступлении condicio juris ожидаемое право30.

В зависимости от того, какая сторона должна стать приобретателем ожидаемого права по договору пред­ ставителя без полномочия, право ожидания возникает у представляемого и (или) третьего лица. Например, если представитель продает от имени представляемо­ го его вещь (п. 1 ст. 454 ГК РФ), то представляемый должен стать приобретателем требования об уплате покупной цены, а третье лицо — приобретателем требования о передаче проданной вещи, поэтому со­ ответствующее право ожидания возникает у каждого

// Erman W. Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. Münste, Köln, 2000. Bd. 1. S. 516; Нерсесов Н.О. Указ. соч. С. 71.

27Или, как говорит Э. Циммерманн, «правовых ожиданий» («rechtlichen Anwartschaften») (Zimmermann E. Op. cit. S. 153).

28О правах ожидания и корреспондирующих им обязанно­ стях см.: Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2005. Вып. 12. С. 5–6, 13–18; Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. Т. 1. С. 506, 510–512 (автор соот­ ветствующего параграфа — Е.А. Крашенинников).

29«Право ожидания… есть право на приобретение… смысл которого… исчерпывается тем, что оно должно подгото­ вить и обеспечить приобретение права, на которое оно направлено» (Larenz K. Op. cit. S. 488).

30Поскольку речь идет об обязательственном договоре пред­ ставителя без полномочия, ожидаемое право представляет собой требование, на обоснование которого был направлен договор. В соответствии с этим возникающее из договора представителя право ожидания можно назвать «условным требованием» (об аналогичной терминологии, применяе­ мой к правам ожидания, которые обосновываются сделка­ ми, снабженными правосделочным отлагательным услови­ ем, см., напр.: Tuhr A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1925. Halbbd. 2. S. 650; Крашенинников Е.А. Разрешение условия // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2004. Вып. 11. C. 31. Прим. 13).

56

передать свою вещь представляемому (абз. 1 п. 1 ст. 572 ГК РФ), то он должен стать приобретателем требования о передаче подаренной вещи, а потому право ожидания возникает у представляемого; если же в подобном договоре дарения дарителем высту­ пает представляемый, то право ожидания возникает у третьего лица.

Принадлежащее представляемому или третьему лицу право ожидания есть предварительная ступень (Vorstufe) ожидаемого права31. В предположении одо­ брения оно рассматривается уже как составная часть имущества условно управомоченного. Следовательно, при банкротстве представляемого или третьего лица право ожидания относится к конкурсной массе (п. 1 ст. 131 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»), а в случае его смерти — входит в состав наследства (абз. 1 ст. 1112 ГК РФ). Это право также может служить предметом обязательственных и распорядительных сделок, напри­ мер договора купли-продажи (п. 4 ст. 454 ГК РФ) или уступки (п. 1 ст. 382 ГК РФ)32.

Материальное содержание обязанности, кор­ респондирующей праву ожидания представля­ емого или третьего лица, заключается в квазипретерпевании (quasi-pati) другой стороной приобретения им ожидаемого права33.

Рассматриваемая обязанность не может совпадать по своему материальному содержанию с обязанностью, ко­ торая корреспондирует праву ожидания, возникающему из сделки, совершенной под правосделочным отлага­

31Выражение «предварительная ступень» означает, что с на­ ступлением отлагательного условия (в нашем случае — ус­ ловия права) ожидаемое полное право не создается заново, а развивается из существующего во время состояния подве­ шенности права ожидания (см.: Enneccerus L., Nipperdey H.C. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Halbbd. 1. S. 475).

32Так как условное требование не является каким-то требова­ нием, то предписания закона о передаче полных требований применяются к нему по аналогии (см.: Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 962; Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенности. С. 17. Прим. 31).

33Об обязанности quasi-pati и ее отличии от обязанности non facere и обязанности pati см.: Крашенинников Е.А. К уче­ нию о гражданско-правовых обязанностях // Крашенинни­ ков Е.А. Гражданское право и процесс. Избранные труды. М., 2020. С. 102–103.

тельным условием, т.е. с обязанностью воздерживаться от всего, что может препятствовать приобретению другой стороной ожидаемого права34. Ведь возложение на представляемого обязанности к воздержанию также означало бы, что он обязан воздерживаться от соверше­ ния отказа в одобрении (п. 3 ст. 183 ГК РФ), а возложе­ ние обязанности к воздержанию на третье лицо, которое при заключении договора с представителем не знало и не должно было знать об отсутствии полномочия, — что оно обязано воздерживаться от осуществления своего права на отказ от договора с представителем (абз. 2 п. 1 ст. 183 ГК РФ). Но таким образом была бы необоснованно ограничена свобода самоопределения представляемого и добросовестного третьего лица. Если же третье лицо знало или должно было знать об отсутствии полномочия, то оно не может чинить помехи в приобретении ожидаемого права, поскольку закон не предоставляет ему в этом случае право на отказ от еще не одобренного договора с представителем, так что воз­ ложение на недобросовестное третье лицо обязанности к воздержанию оказалось бы излишним.

4.2. А. Тур утверждает, что предварительное действие договора представителя без полномочия заключается в возникновении у третьего лица обязанности воздер­ живаться от поведения, способного препятствовать надлежащему исполнению обязанности, которая у него возникнет в случае одобрения представляемо­ го35. Согласиться с этим утверждением нельзя.

Во-первых, договор представителя без полномочия мо­ жет предусматривать, что должником станет не третье лицо, а представляемый. Поэтому упомянутую обязан­ ность к воздержанию автору следовало бы возлагать не только на третье лицо, но и на представляемого, в зависимости от того, у какой стороны должно возник­ нуть договорное обязательство. Во-вторых, выявлен­ ная А. Туром обязанность должна корреспондировать праву представляемого требовать от третьего лица, чтобы оно не мешало надлежащему исполнению обя­ занности, предусмотренной договором представителя

34Применительно к сделке, совершенной под правосделоч­ ным отлагательным условием, обязанность к воздержанию в качестве коррелята права ожидания выделил Е.А. Краше­ нинников (см.: Крашенинников Е.А. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время со­ стояния подвешенности. С. 13).

35Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 441.

без полномочия. Но это право не может фигурировать в качестве стадии развития ожидаемого права и, сле­ довательно, вместе с корреспондирующей ему обязан­ ностью выражать предварительное действие договора представителя без полномочия.

Однако А. Тур прав в том, что по аналогии с обязатель­ ственным договором, заключенным под правосделоч­ ным отлагательным условием, условно обязанная сто­ рона здесь должна воздерживаться от всего, что может препятствовать надлежащему исполнению основной обязанности, появляющейся у нее при наступлении condicio juris. Не выражая предварительного действия договора представителя без полномочия, рассматри­ ваемая обязанность к воздержанию является побочной обязанностью представляемого и (или) третьего лица, возникающей в момент заключения договора. Нару­ шение представляемым или третьим лицом во время состояния подвешенности побочной обязанности к воздержанию, например отчуждение, повреждение или уничтожение им условно задолженной вещи, при наступлении условия права управомочивает другую сторону на возмещение причиненных ей убытков (п. 1 ст. 15 ГК РФ).

4.3. Для того чтобы представляемый мог преоб­ разовать права и обязанности, которые выража­ ют предварительное действие договора предста­ вителя без полномочия, в права и обязанности, предусмотренные договором, или прекратить их, представляемый наделяется соответственно

правом на одобрение (п. 2 ст. 183 ГК РФ)36 и правом на отказ в одобрении договора представите­ ля без полномочия (п. 3 ст. 183 ГК РФ). Каждое из этих прав есть регулятивное субъективное гражданское право на свое поведение, которому корреспондирует обязанность третьего лица к квазипретерпеванию им соответствующего во­ леизъявления представляемого37, 38.

36К. Ларенц и М. Вольф называют это право правом на вступление (Eintrittsrecht) в изначально недействующий договор представителя без полномочия (см.: Larenz K., Wolf M. Op. cit. S. 933 f.).

37Поэтому договор представителя без полномочия иногда ха­ рактеризуется как «связывающий третье лицо, но не пред­ ставляемого» (см., напр.: Keller M., Schöbi Ch. Op. cit. S. 88; Koller A. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil: Grundriss des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht. Bern, 1996. Bd. 1. S. 332).

38Ф. Регельсбергер считает, что противостоящая праву на одобрение обязанность третьего лица является обязан­

57

ЖУРНАЛ «ЗАКОН» № 10 ОКТЯБРЬ 2020

Права и обязанности, выражающие предвари­ тельное действие договора представителя без полномочия, могут быть прекращены также односторонним волеизъявлением третьего лица, которое на момент заключения договора не знало и не должно было знать об отсут­ ствии полномочия, — абз. 2 п. 1 ст. 183 ГК РФ предоставляет такому лицу право на отказ от еще не одобренного договора с представителем39. По своей правовой природе это право совпадает с правом представляемого на отказ

водобрении.

Влитературе бытует мнение, будто представитель без полномочия может прекратить состояние подве­ шенности и предварительное действие заключенного им договора по соглашению с третьим лицом незави­ симо от его добросовестности, если договор направ­ лен исключительно на уменьшение или обременение имущества представляемого40. Однако возможность заключения подобного соглашения существует только у добросовестного третьего лица как управо­ моченного на отказ от договора с представителем без полномочия. Недобросовестному третьему лицу не дозволяется воздействовать на правовую сферу представляемого, в том числе изменять ее по согла­ шению с представителем. Даже если договор пред­ ставителя, на первый взгляд, не отвечает интересам представляемого, в случае недобросовестности третьего лица решение о вступлении договора в силу должно отдаваться лишь на усмотрение самого пред­ ставляемого.

ностью «претерпеть воздействие на себя одобрения» (Regelsberger F. Op. cit. S. 598). Но претерпевание здесь исключено ввиду того, что оно может иметь место только в рамках охранительных правоотношений (см.: Алексеев С.С. Общая теория социалистического права. Сверд­ ловск, 1964. Вып. 2. С. 135; Крашенинников Е.А. К учению о гражданско-правовых обязанностях. С. 103). Между тем возникающее при представительстве без полномочия пра­ во на одобрение и корреспондирующая ему обязанность не относятся к числу охранительных прав и охранительных обязанностей.

39Недобросовестное третье лицо не вправе во время состо­ яния подвешенности отказаться от договора с представи­ телем без полномочия, потому что, согласившись на его заключение, оно тем самым приняло на себя риск отказа в одобрении (см.: Larenz K. Op. cit. S. 572).

40См.: Tuhr A. Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. Bd. 2. Hälfte 2. S. 238. Anm. 189; Enneccerus L., Nipperdey H.C. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. Halbbd. 2. S. 1241. Anm. 41.

58

REFERENCES

Alekseev, S.S. General Theory of Socialist Law [Obshchaya teoriya socialisticheskogo prava]. Sverdlovsk, 1964. Vol. 2. 226 p.

Baygusheva, Yu.V. “Essence of Representation” [Sushchnost’ predstavitel’stva], in: Essays on Trade Law [Ocherki po torgovomu pravu]. Yaroslavl, 2009. Iss. 16. P. 29–73.

Baygusheva, Yu.V. Representation in Russian Civil Law (To the Development of a Domestic Doctrine, Taking into Account the Experience of Western European Civil Law): An LLD Thesis [Predstavitel’stvo po rossiyskomu grazhdanskomu pravu (k razrabotke otechestvennoy doktriny s uchetom opyta zapadnoevropeyskoy tsivilistiki): dis. na soiskanie uchenoy stepeni d-ra yurid. nauk]. St. Petersburg, 2015. 322 p.

Bork, R. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 3. Aufl. Tübingen, 2011. 767 p.

Braginsky, M.I. and Vitryansky, V.V. Contract Law. Book 3. Contracts for the Execution of Works and the Provision of Services [Dogovornoe pravo. Kn. 3. Dogovory o vypolnenii rabot i okazanii uslug]. Moscow, 2002. 598 p.

Callmann, C. Die condicio juris. Borna, Leipzig, 1908. 65 p.

Dernburg, H. Das bürgerliche Recht des Deutschen Reichs und Preussens. 3. Aufl. Halle a. S., 1906. Bd. 1. 388 p.

Egorov, A.V., Papchenkova, E.A. and Shirvindt, A.M. Representa­ tion: A Research of Judicial Practice [Predstavitel’stvo: issledova­ niye sudebnoy praktiki]. Moscow, 2016. 382 p.

Ellenberger, J. “Einführung vor § 182”, in: Palandt, O. Bürgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 73. Aufl. München, 2014. 3220 p.

Enneccerus, L. and Nipperdey, H.C. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 15. Aufl. Tübingen, 1959. Halbbd. 1. 855 p.

Enneccerus, L. and Nipperdey, H.C. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 15. Aufl. Tübingen, 1960. Halbbd. 2. 855 p.

Flume, W. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 4 Aufl. Berlin, Heidelberg, New York, 1992. Bd. 2. 987 p.

Herzenberg, V.E. and Pereterskiy, I.S. Obligations Law. Book V of the Civil Code. The Project Was Submitted to the State Duma on October 14, 1913. With a Preface and a Subject Index [Obyazatel’stvennoe pravo. Kniga V Grazhdanskogo Ulozheniya. Proekt, vnesennyj 14 oktyabrya 1913 g. v Gosudarstvennuyu Dumu. S predisloviem i predmetnym ukazatelem]. St. Petersburg, 1914. 247 p.

Sergeev, A.P. (ed.). Civil Law [Grazhdanskoe pravo]. Moscow, 2010. Vol. 1. 1006 p.

Sadikov, O.N. (ed.). Civil Law [Grazhdanskoe pravo]. Moscow, 2006. Vol. 1. 478 p.

Ioffe, O.S. Soviet Civil Law [Sovetskoe grazhdanskoe pravo]. Moscow, 1967. 494 p.

Kazantsev, L. The Doctrine of Representation in Civil Law [Uchenie o predstavitel’stve v grazhdanskom prave]. Yaroslavl, 1878. 131 p.

Keller, M. and Schöbi, Ch. Das schweizerische Schuldrecht. 3. Aufl. Basel, Frankfurt a.M., 1988. Bd. 1. 333 p.

Kohler, J. Lehrbuch des bürgerlichen Rechts. Berlin, 1906. Bd. 2. 536 p.

Koller, A. Schweizerisches Obligationenrecht. Allgemeiner Teil: Grundriss des allgemeinen Schuldrechts ohne Deliktsrecht. Bern, 1996. Bd. 1. 454 p.

Koziol, H. and Welser, R. Grundriss des bürgerlichen Rechts. 13. Aufl. Wien, 2006. Bd. 1. 625 p.

Krasheninnikov, E.A. “Condition in the Deal: Concept, Types, Admissibility” [Uslovie v sdelke: ponyatie, vidy, dopustimost’], in: Essays on Trade Law [Ocherki po torgovomu pravu]. Yaroslavl, 2001. Iss. 8. P. 3–17.

Krasheninnikov, E.A. “Solution of the Condition” [Razreshenie usloviya], in: Essays on Trade Law [Ocherki po torgovomu pravu]. Yaroslavl, 2004. Iss. 11. P. 26–34.

Krasheninnikov, E.A. “Legal Status of the Parties to a Suspensive Deal during a Suspended State” [Pravovoe polozhenie storon otlagatel’no obuslovlennoj sdelki vo vremya sostoyaniya podves hennosti], in: Essays on Trade Law [Ocherki po torgovomu pravu] Yaroslavl, 2005. Iss. 12. P. 5–18.

Krasheninnikov, E.A. “Dealings for Which Consent Is Required” [Sdelki, nuzhdayushchiesya v soglasii], in: Essays on Trade Law [Ocherki po torgovomu pravu]. Yaroslavl, 2008. Iss. 15. P. 5–18.

Krasheninnikov, E.A. “To the Doctrine of Civil Legal Obligations” [K ucheniyu o grazhdansko-pravovyh obyazannostyah], in: Krasheninnikov, E.A. Civil Law and Procedure. Selected Works [Grazhdanskoe pravo i protsess. Izbrannye trudy]. Moscow, 2020. 1125 p.

Krasheninnikov, E.A. and Baygusheva, Yu.V. “Representation without Authorization” [Predstavitel’stvo bez polnomochiya]. Herald of the Supreme Arbitrazh Court of the Russian Federation [Vestnik Vysshego Arbitrazhnogo Suda RF]. 2014. No. 2. P. 29–61.

Laband, P. “Die Stellvertretung bei dem Abschluss von Rechtsgeschäften nach dem allgemeine Deutschen Handelsgesetzbuch”. Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht. 1866. Bd. 10. P. 183–241.

Larenz, K. Allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München, 1967. 602 p.

Larenz, K. and Wolf, M. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts. 8. Aufl. München, 1997. 1022 p.

Leptien, U. “Kommentar zu § 177”, in: Soergel, H.Th. Bürgerliches Gesetzbuch. Kommentar. 12. Aufl. Stuttgart, Berlin, Köln, Mainz, 1987. Bd. 1. 1711 p.

Mansel, H.-P. “Kommentar zu § 177”, in: Jauernig, O. Bürgerliches Gesetzbuch. 16. Aufl. München, 2015. 2495 p.

Mugdan, B. Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Bd. 1. Einführungsgesetz und Allgemeiner Theil. Berlin, 1899. 1040 p.

Müller-Freienfels, W. Die Vertretung beim Rechtsgeschäft. Tübingen, 1955. 432 p.

Nevzgodina, E.L. Representation in Soviet Civil Law [Predstavitel’stvo po sovetskomu grazhdanskomu pravu]. Tomsk, 1980. 156 p.

Nevzgodina, E.L. Representation and Power of Attorney in Civil Law of Russia [Predstavitel’stvo i doverennost’ po grazhdanskomu pravu Rossii]. Moscow, 2005. 548 p.

Nersesov, N.O. Selected Works on Representation and Securities in Civil Law [Izbrannye trudy po predstavitel’stvu i tsennym bumagam v grazhdanskom prave]. Moscow, 2000. 135 p.

Oertmann, P. Bürgerliches Gesetzbuch. І Buch. Allgemeiner Teil. Berlin, 1908. 726 p.

Oertmann, P. Die Rechtsbedingung (condicio juris). Leipzig, Erlangen, 1924. P. 249.

Oser, H. and Schönenberger, W. Das Obligationenrecht. Allgemeiner Teil (Art. 1–183). 2. Aufl. Zürich, 1929. 777 p.

Palm, H. “Vorbemerkung zu § 177”, in: Erman, W. Bürgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 10. Aufl. Münster, Köln, 2000. Bd. 1. 2945 p.

Draft Book of the First Civil Code with an Explanatory Note [Proekt Knigi pervoy Grazhdanskogo ulozheniya s ob”yasnitel’noy zapiskoy]. St. Petersburg, 1895.

Regelsberger, F. Pandekten. Leipzig, 1893. Bd. 1. 136 p.

Ryasentsev, V.A. Representation in Soviet Civil Law: An LLD Thesis [Predstavitel’stvo v sovetskom grazhdanskom prave: dis. na soiskanie uchenoy stepeni d-ra yurid. nauk]. Moscow, 1948. 343 p.

Ruhstrat, E. “Ueber Stellvertretung ohne Vollmacht”. Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts. 1871. Bd. 10. P. 208–244.

Scherbring, B. Natur und Wirkungen der condicio juris. Berlin, 1897. 94 p.

Stiefel, G. Über den Begriff der Bedingung im schweizerischen Zivilrecht. Aarau, 1918. 269 p.

Gribanov, V.P. and Korneev, S.M. (eds.). Soviet Civil Law [Sovetskoe grazhdanskoe pravo]. Moscow, 1979. Vol. 1. 550 p.

Tuhr, A. Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts. München, Leipzig, 1918. Bd. 2. Hälfte 2. 652 p.

Tuhr, A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1924. Halbbd. 1. 404 p.

Tuhr, A. Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts. Tübingen, 1925. Halbbd. 2. 387 p.

Vaskovsky, E.V. Civilistic Methodology. Part 1. Teaching about the Interpretation and Application of Civil Laws [Tsivilistiche skaya metodologiya. Ch 1. Uchenie o tolkovanii i primenenii grazhdanskih zakonov]. Odessa, 1901. 376 p.

Windscheid, B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 7. Aufl. Frankfurt a.M., 1891. Bd. 1. 951 p.

Zimmermann, E. Die Lehre von stellvertretenden Negotiorum Gestio. Straßburg, 1876. 328 p.

INFORMATION ABOUT THE AUTHOR

Yuliya V. Baygusheva

Associate Professor at National Research University “Higher School of Economics”, PhD in Law (e-mail: uvb80@list.ru).

59