Учебный год 22-23 / Порфирьева - преддоговорня ответственность

Порфирьева Юлия Сергеевна

ОБЯЗАННОСТЬ К ДОБРОСОВЕСТНОМУ ПОВЕДЕНИЮ ПРИ ВЕДЕНИИ ПЕРЕГОВОРОВ В РОССИЙСКОМ

И ЕВРОПЕЙСКОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

Гражданско-правовые договоры не возникают из ниоткуда. Заключение договора порой является результатом некоего предварительного этапа переговоров, который может быть различным по длительности и сложности, однако существование которого в современных условиях гражданского оборота более игнорировать невозможно.

Законы современного рынка диктуют свои правила, согласно которым стадия заключения договора во многих случаях требует проведения длительных, иногда насчитывающих не один месяц переговоров, в ходе которых часто не просто происходит направление оферты для ее акцепта другой стороной, а идет длительный процесс, при котором соглашение достигается по частям в течение нескольких «раундов» целенаправленной работы над проектом договора1. Многие современные исследователи иронизируют, что такие переговорные процессы могут быть даже более продолжительными, чем срок действия договора (например, сделки по покупке бизнеса (так называемые mergers and acquisitions) могут готовиться сторонами несколько месяцев, в то время как их непосредственное заключение и исполнение могут ограничиваться лишь несколькими днями).

Современные условия ведения бизнеса требуют вложения в процесс подготовки будущего договора весьма значительных материальных, временны́х и, безусловно, человеческих ресурсов. Данные вложения могут быть легко утрачены и потерять свой смысл еще до заключения договора вследствие ошибок либо недобросовестного поведения одной из сторон проводимых переговоров, что весьма вероятно в условиях отсутствия какого-то ни было правового регулирования преддоговорных отношений.

Очевидно, что назрела необходимость установить определенные стандарты поведения участников гражданского оборота, сделав поведение сторон переговоров более предсказуемым, а также вы-

1  См.: Farnsworth Е.A. Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed Negotiations// Columbia Law Review. 1987. Vol. 87(2). P. 219.

230

Обязанность к добросовестному поведению при ведении переговоров

работать механизмы защиты интересов сторон на преддоговорной стадии.

Преследуя данные цели, законодатель обратился к такому универсальному регулятору правовых отношений, как добросовестность, не перестающему быть современным, несмотря на появление новых сложных правовых институтов, юридических конструкций и средств правового регулирования частных правоотношений. И это не случайно. Многие исследователи отмечают, что в последнее время добросовестность «триумфально шествует» по национальным правопорядкам, не обделяя вниманием в том числе и наднациональное право1.

А.М. Ширвиндт, например, по этому поводу указывает, что сегодня добросовестность претендует на роль общеевропейского правового принципа2. Так, данная универсальная категория нашла свое закрепление в Принципах международных коммерческих договоров (Принципах УНИДРУА), которые в п. 1.7 наряду с иными важнейшими общими нормами, такими как свобода договора, признают, что добросовестное поведение и честная деловая практика являются обязанностью каждой из сторон, участвующих в практике международной торговли. Причем эти стороны не вправе каким-либо образом ограничить или исключить данную обязанность3.

Принципы европейского договорного права также говорят об обязанности сторон при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей «действовать добросовестно и в соответствии с честной деловой практикой»4.

Принцип добросовестности нашел свое отражение в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации5 (далее – Концепция), разработчики которой стремились к усилению нравственных начал гражданско-правовых отношений путем обеспе-

1  См.: Сорокина Е.А. Принцип добросовестности (Treu und Glauben) в доктрине и судебной практики Германии // Ежегодник сравнительного права. 2011 / Под ред. Д.В. Дождева. М.: Статут, 2011. С. 101.

2  См.: Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / Отв. ред. А.М. Ширвиндт. М.: Статут, 2014. С. 218.

3  См.: Принципы международных коммерческих договоров = Principles of International Commercial Contracts / Международный институт унификации частного права. UNIDROIT; пер. с англ. А.С. Комарова. 2-е изд. М.: Междунар. отношения, 2003.

4  Статья 1.106 Принципов европейского договорного права / Пер. А.Т. Амирова, Б.И. Пугинского // Вестник ВАС РФ. 2005. № 3–4.

5  Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена­ решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) // Вестник ВАС РФ. № 11. 2009.

231

Ю.С. Порфирьева

чения добросовестного и надлежащего осуществления гражданских прав и исполнения гражданских обязанностей1.

До момента внесения изменений в ГК РФ2 добросовестность упоминалась фрагментарно в отдельных статьях Кодекса (ст. 220, 223, 234, 302, 303, 602). Таким образом, сложно было рассматривать добросовестность в качестве основополагающего принципа гражданского права, на котором строятся и от которого зависят договорные правоотношения3.

Концепция же, рассматривая добросовестность как фундаментальный принцип гражданского права, определяющий параметры реализации гражданских прав и обязанностей, обратила внимание на то, что добросовестность должна распространяться не только на действия лиц, направленные на исполнение обязательств по договору, но и на их действия, способствующие заключению этого договора, т.е. на преддоговорные отношения4.

Результатом деятельности разработчиков Концепции стало появление 1 марта 2013 г. нормы п. 3 ст. 1 ГК РФ, указывающей, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Позднее ГК РФ пополнился ст. 434.1, регулирующей процесс переговоров о заключении договора и возможность применения преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo), в развитие ранее законодательно закрепленного принципа добросовестности.

1  См. п. 6 разд. I Концепции.

2  См. ст. 1 ГК РФ в ред. Федерального закона от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС «КонсультантПлюс».

3  Данный тезис нашел свое отражение в Концепции, которая, в частности, отмечает, что «в современном гражданском праве особое значение для его эффективного и единообразного применения приобретают принципы, на которых основана система гражданского права. В ГК отсутствует указание на такой общий принцип гражданского права, как добросовестность. Встречающиеся в ГК указания на добросовестность поведения субъектов отдельных правоотношений недостаточны для эффективного правового регулирования. Принцип добросовестности должен распространяться на действия (поведение) участников оборота... Принципу добросовестности должна подчиняться и оценка содержания прав и обязанностей сторон» (п. 1.1 разд. II).

4  Так, в п. 7.7 гл. V Концепции отмечено, что в целях предотвращения недобросовестного поведения на стадии переговоров о заключении договора в ГК РФ следует для отношений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, предусмотреть специальные правила о так называемой преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo), ориентируясь на соответствующие правила ряда иностранных правопорядков.

232

Обязанность к добросовестному поведению при ведении переговоров

Нужно отметить, что редакция ст. 434.1 ГК РФ все же оставила нерешенным вопрос о правовой природе преддоговорной ответственности. История появления данной статьи в проекте изменений ГК РФ, прослеживаемая, в частности, по Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России1, позволяет сделать вывод о том, что разработчики проекта квалифицировали преддоговорную ответственность в качестве «квазидоговорной»2.

Расположение в ГК РФ в гл. 28 «Заключение договора», казалось бы, косвенно подтверждает тезис о квазидоговорном характере преддоговорной ответственности. Вместе с тем п. 8 ст. 434.1 ГК РФ не исключают применения к отношениям, возникшим при установлении договорных обязательств, правил гл. 59 ГК РФ, регулирующей обязательства вследствие причинения вреда.

В целом нам представляется излишним наличие квазидоговорной ответственности в российском гражданском праве, в котором институт деликтной ответственности является хорошо развитым (в отличие, например, от гражданского права Германии) и, как отмечают некоторые авторы, не имеет многих отрицательных черт, присущих, в частности, германскому праву3.

Точку в определении природы преддоговорной ответственности в российском гражданском праве поставил Верховный Суд РФ в постановлении Пленума от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами

1  Проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права России, утв. протоколом Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 26 января 2009 г. № 66 // http:// www.asros.ru/.

2  Так, в п. 2.7.2 и 3.7.2 разд. VII «Общие положения о договоре. Заключение договора» Концепции указывалось, что основной целью преддоговорной ответственности (culpa in contrahendo) является защита интересов потенциальных участников договора, которая использовалась бы в отсутствие договорного отношения. Пункт 3.1 разд. I «Общие положения об обязательствах» Концепции и вовсе относит обязательства на стадии преддоговорных контактов сторон (в случаях, предусмотренных законом) к договорным обязательствам.

3  А.В. Егоров, например, указывает, что деликтная ответственность по российскому праву свободна от многих недостатков германского права, в частности в российском праве имеется принцип генерального деликта в п. 1 ст. 1064 ГК РФ, отсутствует возможность освобождения от ответственности за действия пособников (помощников) в ст. 1068 ГК РФ, презюмируется вина причинителя вреда в п. 2 ст. 1064 ГК РФ. Подробнее см.: Егоров А.В. Вводные соображения о работах выпускников РШЧП 2009 года // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник работ выпускников Российской школы частного права 2009 года. Вып. 14. М.: Статут. 2012. С. 31. См. также: Будылин С.Л. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии в России и за рубежом // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 3.

233

Ю.С. Порфирьева

некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»1 (п. 19), прямо указав, что к отношениям, связанным с причинением вреда недобросовестным поведением при проведении переговоров, применяются нормы гл. 59 ГК РФ с установленными ст. 434.1 Кодекса исключениями.

Основанием для применения преддоговорной ответственности является нарушение обязанности добросовестного поведения.

Впервые о возникновении между сторонами, ведущими переговоры, особых отношений указал Р. Иеринг, который писал, что «кто заключает договор... первейшая, самая общая обязанность, которую он на себя принимает, – при самом заключении договора проявить необходимую diligentiam. Не одни только существующие, но уже возникающие договорные отношения должны быть защищены правилами о culpa, а если с этой стороны договорные отношения не получили серьезного регулирования, каждый контрагент должен отдавать себе отчет в том, что может стать жертвой чужой небрежности. Чтобы, напротив, дать ему уверенность, нужно не побуждать его к тому, чтобы ему прямо гарантировалось отсутствие culpae или специально оговаривалась наличность каждого условия действительности договора, а закон может и должен избавить его от этой заботы, подразумевая

всамих действиях по заключению договора (in das Contrahiren selbst verlegt) молчаливое предоставление этой гарантии»2.

Эта необходимость проявления в отношении партнера по переговорам определенной степени заботливости, появляющаяся в результате особых отношений, складывающихся в ходе переговоров между сторонами и подразумевающих «молчаливую гарантию» отсутствия любой неосторожности по отношению к стороне переговоров, влекущей какие-либо негативные последствия, стала той почвой, из которой

всовременном праве «проросла» обязанность добросовестного поведения при ведении переговоров.

Рассматривая данную обязанность с точки зрения теории гражданского права, необходимо отметить, что по своей сути она является регулятивной.

Е.А. Крашенинников и Ю.В. Байгушева отмечают, что именно недобросовестное ведение переговоров как нарушение регулятивной обязанности влечет у допустившей такое поведение стороны возник-

1  СПС «КонсультантПлюс».

2  Иеринг Р. Culpa in contrahendo, или возмещение убытков при недействительности или незаключенности договоров // Вестник гражданского права. 2013. № 3. С. 220.

234

Обязанность к добросовестному поведению при ведении переговоров

новение охранительной обязанности возместить потерпевшей стороне возникшие у нее убытки1.

А.В. Егоров при характеристике обязанности добросовестного ведения переговоров, используя в отношении нее термин «поведенческая», в общем приходит к такому же выводу о том, что при вступлении в переговоры о заключении договора или при установлении делового контакта между участниками возникает основанное на законе обязательственное отношение, устанавливающее поведенческие обязанности (уважение и лояльность). Нарушение таких поведенческих обязанностей влечет обязанность возместить убытки2.

Обязанность добросовестного ведения переговоров может выражаться как посредством обязанности совершить какие-либо активные действия со стороны обязанного лица, так и посредством обязанности воздержаться от каких-либо действий, которые могут разрушить особое доверительное отношение, складывающееся между сторонами ведения переговоров, либо причинить ущерб данным сторонам3.

Вчастности, к обязанностям первого типа можно отнести информационные обязанности переговаривающихся сторон, подразумевающие сообщение сведений, имеющих существенное значение для заключения договора. Примерами обязанностей второго типа можно назвать обязанности воздерживаться от действий, причиняющих вред жизни и здоровью партнера по переговорам, воздерживаться от вступления в переговоры без намерения заключить договор

вдальнейшем, воздерживаться от необоснованного и внезапного отказа от переговоров4. Более подробно данные формы проявления общей обязанности добросовестного ведения переговоров мы рассмотрим далее.

Воснове обязанности добросовестного ведения переговоров в большинстве стран лежит более общая обязанность добросовестного по-

1  См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Обязанности при ведении преддоговорных переговоров // Вестник ВАС РФ. 2013. № 6. С. 83.

2  См.: Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России // Вестник гражданского права. 2011. № 3. С. 254.

3  См.: Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России. С. 251; Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Обязанности при ведении преддоговорных переговоров.

4  Е.А. Крашенинников и Ю.В. Байгушева отмечают среди таких обязанностей также и обязанность избегать недействительности будущего договора или несогласованности подлежащих согласованию волеизъявлений. См.: Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Обязанности при ведении преддоговорных переговоров. С. 84.

235

Ю.С. Порфирьева

ведения, либо законодательно закрепленная (Германия, Италия, Эстония, в настоящее время и Россия), либо применяемая в судебной практике доктрина culpa in contrahendo (Франция, Испания, Нидерланды, в некотором смысле Англия).

1. Момент возникновения обязанности к добросовестному поведению при ведении переговоров

Весьма важным как с теоретической, так и с практической точки зрения является факт вступления в переговоры лица1, непосредственно определяющий момент возникновения обязанности добросовестного ведения преддоговорных переговоров, вне зависимости от того, каким образом данные переговоры ведутся – письменно либо устно.

Определение момента возникновения преддоговорного отношения между сторонами, а следовательно, и самой обязанности добросовестного ведения переговоров сторон вызывает большие споры и у отечественных, и у зарубежных исследователей.

По нашему мнению, было бы неверным предполагать началом преддоговорных правоотношений только момент направления оферты, поскольку во многих случаях процесс переговоров о заключении договора начинается намного раньше. Оферту в большей степени нужно рассматривать как «венец усилий сторон»2 в преддоговорных переговорах, но не как их начало, ведь в случае неуспеха переговоры могут и вовсе не завершиться направлением оферты.

Сложность в данном вопросе состоит в определении того момента, в который процесс преддоговорных контактов между сторонами приобретает юридическое значение, а также общего для всех преддоговорных контактов момента возникновения преддоговорных правоотношений.

Весьма «громкое» заявление по этому поводу делает К.В. Гницевич, полагающий, что «всякое вступление в переговоры о заключении любого договора является юридическим фактом, порождающим права и обязанности сторон на стадии переговоров». При этом данный исследователь указывает, что такой вывод соответствует концепции действующего ГК РФ, поскольку перечень юридических фактов, за-

1  В данном случае, несомненно, имеется в виду юридический факт как фактическое основание возникновения, изменения или прекращения определенного, в данном случае преддоговорного, правоотношения.

2  Богданов В.В. Преддоговорные правоотношения в российском гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2011. С. 21.

236

Обязанность к добросовестному поведению при ведении переговоров

крепленный в п. 1 ст. 8 ГК РФ1, не является исчерпывающим. Кроме того, он отмечает, что «определение момента возникновения преддоговорного правоотношения является вопросом факта. Составление протокола о намерениях или иной способ фиксации отдельных элементов содержания будущего договора… является лишь одним из способов доказательства факта вступления в переговоры»2.

Мы позволим себе не согласиться с позицией К.В. Гницевича, поскольку полагаем, что предложение считать юридическим фактом, порождающим возникновение преддоговорных правоотношений, всякую попытку вступления в переговоры весьма опасно и вносит существенную непредсказуемость в гражданский оборот. Нам, например, сложно представить себе такое положение вещей, при котором любой запрос о цене товара (в целях, скажем, мониторинга рынка цен и определения наиболее выгодного и приемлемого в этом отношении предложения) порождал бы преддоговорные обязанности у запрашивающей стороны.

Очевидно, что концепция К.В. Гницевича угрожает одному из основных принципов гражданского права – принципу свободы договора, поскольку вряд ли ситуация, при которой любой преддоговорный контакт влечет возникновение многочисленных обязанностей у сторон, стимулировала бы гражданский оборот и не создавала бы препятствий для его нормального функционирования.

Преддоговорному этапу все же присущ некий алеаторный момент, поскольку практически всегда исход переговоров предсказать весьма

1  Относительно данной позиции К.В. Гницевича можно признать обоснованным мнение В.В. Богданова, указывающего на неясные мотивы, заставившие К.В. Гницевича отнести вступление в переговоры к упомянутым в подп. 8 п. 1 ст. 8 ГК РФ «иным действиям» сторон. По его (В.В. Богданова) мнению, такая трактовка означает то, что вступление в переговоры не может являться сделкой (т.е. в соответствии со ст. 153 ГК РФ действием, направленным на установление гражданских прав и обязанностей), поскольку сделки также являются основанием для возникновения прав и обязанностей, что прямо закреплено уже в подп. 1 п. 1 ст. 8 Кодекса. «Следуя этой логике, – пишет В.В. Богданов, – вступление в переговоры означает возникновение прав и обязанностей вне зависимости от того, были ли направлены эти действия на соответствующие правовые последствия или нет (в теории гражданского права такие действия также именуются юридическими поступками)» (Богданов В.В. Указ. соч. С. 25). Необходимо отметить, что такой подход действительно может привести на практике к определенным проблемам. Например, это повлечет невозможность применения к тем действиям и соглашениям, которые имеют место на преддоговорных стадиях, норм гражданского законодательства о сделках, хотя из предложений К.В. Гницевича остается неясным, почему такого рода действия и соглашения не могут рассматриваться как сделки.

2  Гницевич К.В. Преддоговорная ответственность в гражданском праве (Culpa in contrahendo): Дис. … канд. юрид. наук. СПб., 2009. С. 162–163.

237

Ю.С. Порфирьева

трудно, в этой связи стороны обычно крайне нежелательно принимают на себя какие-либо дополнительные обязанности. Таким образом, даже несмотря на определенные риски и затраты, которые сторона может нести в связи с принятием на себя таких преддоговорных обязанностей, конечный результат, которого предполагали добиться стороны, вступившие в переговоры, может и не быть достигнут. В этой связи даже добросовестный участник гражданского оборота, осознавая, что всякая попытка преддоговорного контакта может повлечь определенные правовые последствия, не будет стремиться вступать в новые переговоры либо продолжать уже начатые.

На наш взгляд, наиболее справедливым подходом являлся бы тот, при котором юридическими фактами, порождающими обязанность к добросовестному ведению переговоров, признавались бы лишь те действия сторон переговоров, которые отчетливо свидетельствуют

онамерении одной или обеих сторон вести переговоры о заключении договора или совершать иные действия, направленные на его заключение. Например, основанием для возникновения преддоговорных правоотношений можно было бы считать заключение соглашений

онамерении, направление предложения о начале ведения переговоров, направление предложения делать оферты и т.п.1

Вподобном же ключе рассуждает другой исследователь преддоговорной ответственности, В.Г. Полякевич, которая приходит к выводу вывод о том, что преддоговорные отношения, имеющие особую правовую природу (sui generis), «начинаются для каждого участника с того момента, когда данное лицо выразило в объективных действиях

1  В тексте ст. 434.1 ГК РФ законодатель обошел стороной вопрос, связанный с моментом возникновения обязанности к добросовестному поведению при ведении переговоров, поэтому небезынтересно будет наблюдать, в каком направлении двинется судебная практика, решая данный вопрос в ходе рассмотрения споров. Промолчал законодатель и в отношении возможности предоставления сторонам переговоров права на включение в текст предварительного соглашения соответствующих оговорок, которые вовсе исключали бы возникновение преддоговорного обязательства, на необходимость которого указывает В.В. Богданов (см.: Богданов В.В. Указ. соч. С. 27). Действительно, во Франции, например, как указывает израильский автор Омер Тене, стороны могут быть освобождены от компенсации преддоговорных убытков, если четко укажут в соглашении, заключенном на преддоговорной стадии, о том, что ответственность не наступает до тех пор, пока стороны не заключат основной договор. При этом, по нашему мнению, нужно учитывать, что сложившаяся судебная практика в европейских правопорядках исходит из того, что наличие подобных оговорок в самих преддоговорных соглашениях не имеет заранее установленного значения. Так, если обстоятельства ведения преддоговорных переговоров и само поведение сторон на данной стадии свидетельствуют об обратном, суды обычно вправе не придавать силу такого рода оговоркам.

238

Обязанность к добросовестному поведению при ведении переговоров

другому лицу (лицам) свое намерение заключать договор»1. Также автор указывает, что «в ходе преддоговорных контактов у сторон возникают определенные обязанности из закона, из торгового обычая, из заведенного порядка и даже из деловой этики, а в странах общего права – непосредственно из выраженного желания заключать договор»2.

Не отрицая рациональное зерно в рассуждениях данного автора, хотелось бы все же отметить, что в своей работе В.Г. Полякевич не поясняет, что объективирует намерение (желание) стороны «заключать» договор, и не называет критериев, в соответствии с которыми можно определить, какие преддоговорные контакты сторон свидетельствуют об их намерении «заключать» договор, а какие – нет. Кроме того, автор, по-видимому, смешивает юридические (закон, торговый обычай) и фактические основания возникновения преддоговорных правоотношений (действия сторон, в которых выражено намерение заключить договор).

Обращаясь к европейскому законодательству, нельзя не отметить положение § 311 Германского гражданского уложения (далее – ГГУ), которое связывает возникновение преддоговорного правоотношения (обязательства) со следующими фактами:

1)вступление в переговоры о заключении договора;

2)подготовка договора, по которому одна из сторон в расчете на соответствующее правоотношение по сделке предоставляет другой стороне возможность влиять на свои права, правовые блага и интересы или доверяет их ей;

3)деловые контакты3.

Необходимо отметить, что немецкое право не всякий деловой контакт признает основанием для возникновения между сторонами преддоговорных отношений. Так, немецкая судебная практика четко определяет, что culpa in contrahendo не должна использоваться для умаления принципа свободы договора. В одном из решений Федерального верховного суда Германии по данному вопросу сказано, что «принимая во внимание свободу договора, до тех пор, пока идут переговоры, ка-

1  Полякевич В.Г. Ответственность за преддоговорные нарушения: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 17.

2  Дело в том, что В.Г. Полякевич особенно выделяет в своем диссертационном исследовании то, что она имеет в виду именно процесс выработки условий будущего договора (который она характеризует глаголом «заключать», а не «заключить») (см.: Полякевич В.Г. Указ. соч.).

3  См.: Шапп Я. Система германского гражданского права: Учебник / Пер. с нем. С.В. Королева. М.: Междунар. отношения, 2006. С. 346–347.

239