Шилохвост о. Ю. «Отступное как способ прекращения обязательств в гражданском праве России» (основные мысли из автореферата)

Буквальное, этимологическое значение термина «отступное», отмечаемого в современных словарях русского языка как «устаревший», состоит в плате, деньгах, «которые предлагаются кому-либо за согласие отступиться, отказаться от чего-либо». Однако указанная характеристика отступного является слишком общей и отражает, скорее, бытовое понимание этого явления.

Несколько иное, как представляется, более узкое значение имеет отступное в юридическом смысле: оно со времен римского права относится к сфере обязательственных отношений и допускается только между лицами, являющимися сторонами в обязательстве.

До принятия нового ГК РФ в отечественном гражданском праве наиболее распространенной была ситуация, когда значение отступных денег, отступного, по особому соглашению сторон придавалось задатку, вносимому при заключении договора. Воспользоваться отступным могла любая из сторон. При этом, если правом на отказ (отступление) от обязательства воспользовалась сторона, давшая задаток, она его теряла и тем самым обязательство прекращалось. Если об отказе (отступлении) от обязательства заявляла сторона, получившая задаток, она должна была возвратить его в двойном размере своему контрагенту.

Соответствующие правила содержались как в дореволюционных законодательных актах, так и в советских гражданских законах. С этой точки зрения отступное в отечественном гражданском праве имело много общего с аналогичными институтами в иностранных правовых системах.

В соответствии со ст. 409 ГК РФ «по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами». Таким образом, институт отступного, возвращенный в современный гражданский оборот, не только сохранил целый ряд своих характерных особенностей, но и приобрел некоторые новые черты.

Прежде всего, в ст. 409 ГК отступное рассматривается как самостоятельный институт, составляющий один из способов прекращения обязательств. Далее, отступное может заключаться не только в денежной (что было характерно для этого института в прежнем законодательстве), но и в любой другой форме. Необходимо отметить также, что отступное вобрало в себя черты, характерные также для другого института обязательственного права - замены исполнения.

Под заменой исполнения понималось право должника предоставить с согласия кредитора во исполнение обязательства иной предмет, отличный от первоначального предмета обязательства. Указанные условия характерны и для отступного, когда должник, отступаясь от требования кредитора, предоставляет ему иной предмет исполнения, т.е. заменяет один предмет исполнения другим.

Отступное получило достаточно широкое распространение. Об этом, в частности, свидетельствует упоминание отступного в ФЗ от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» и в ПП ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Основные положения и выводы

1.      Соглашение об отступном по своей юридической природе является консенсуальной сделкой. Это означает, что такая сделка вступает в силу с момента заключения сторонами соответствующего соглашения. В этот момент, следовательно, теряет силу первоначальное обязательство и с этого времени кредитор приобретает право требования предоставления согласованного отступного, а должник - обязанность такое отступное представить.

2.      Соглашение об отступном является договором возмездным. Возмездность предполагает наличие встречного предоставления, которое получает сторона за исполнение вытекающих из договора обязанностей. С этой точки зрения, на каких бы основаниях (возмездной или безвозмездной сделке) ни основывалось бы право кредитора требовать от должника исполнения по первоначальному обязательству, соглашение об отступном всегда будет иметь возмездный характер, т.к. предусматривает передачу должником определенной имущественной ценности (отступного) в обмен на отказ кредитора от права требовать исполнения первоначального обязательства.

3.      Соглашение об отступном может быть обязательством как односторонним, так и взаимным. Односторонним обязательством соглашение об отступном является тогда, когда у одной из его сторон есть только права, а у другой - только обязанности. Такая ситуация чаще всего складывается в тех случаях, когда первоначальное обязательство по каким-либо причинам нарушено должником, и соглашение об отступном заключается уже после такого нарушения. Взаимным обязательством соглашение об отступном является в тех случаях, когда права и обязанности, вытекающие из этого соглашения, возникают у обеих его сторон. Такая конструкция отступного возможна, как правило, при согласовании соответствующих условий одновременно с установлением основного обязательства либо до того, как истечет срок исполнения это обязательства.

4.      Предметом отступного могут быть предоставление должником кредитору вещей, в том числе денег и ценных бумаг, передача кредитору прав требования, имеющихся у должника к третьим лицам, а также выполнение должником для кредитора работ или оказание ему услуг. При этом должны соблюдаться установленные императивными нормами закона условия оборота соответствующих вещей, уступки соответствующих прав, а также выполнения соответствующих работ и оказания услуг.

5.      Соглашение об отступном может касаться прекращения обязательств как договорных, так и внедоговорных. В отношении договорного обязательства соглашение об отступном всегда возможно применительно к тем действиям, которые должна совершить (или от совершения которых должна воздержаться) обязанная сторона. В отношении внедоговорных обязательств соглашение об отступном возможно в тех пределах, в которых оно не нарушает предусмотренных законом, актом государственного органа или судебным решением обязательных условий установления или исполнения такого обязательства (о предмете, о цене, о сроке и т.д.) и в тех случаях, в которых соответствующая замена исполнения не противоречит охранительному характеру деликтного, алиментного или кондикционного обязательства.

6.      Соглашение об отступном стороны могут заключить на любой стадии исполнения обязательства, а также после того, как срок исполнения обязательства истечет. Если соглашение об отступном заключается до истечения срока исполнения обязательства, то стороны свободны в установлении любых оснований его применения - это может быть и неисполнение обязательства, и заранее оговоренное усмотрение стороны, считающей для себя более выгодным отступиться от обязательства с потерей отступного, чем продолжать исполнять обязательство.

7.      Определение размера отступного отнесено законом исключительно к компетенции сторон, и, следовательно, они могут договориться о любом удовлетворяющим их размере, причем, этот размер может как совпадать со стоимостной оценкой первоначального предмета исполнения, так и расходиться с ней, причем, как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения.

8.      Отсутствие в законе каких-либо ограничений относительно срока предоставления отступного позволяет сторонам установить такой срок, который будет в наибольшей степени отвечать их интересам и позволит одной из них получить определенную имущественную ценность, а другой с наименьшими потерями освободиться от обязательства. Срок предоставления отступного может не выходить за пределы срока предоставления первоначального исполнения по обязательству либо превышать его.

9.      Отступное является комплексным институтом, опосредующим не только задачу прекращения обязательств, но и задачи обеспечения исполнения обязательства или установления нового обязательства. В частности, необходимость предоставления отступного в случае отказа от обязательства имеет такое же обеспечительное значение, как, например, неустойка или задаток, под угрозой утраты которых стороны стремятся надлежаще исполнить обязательство.

10.  Институт отступного в современном гражданском праве России является не только и не столько результатом заимствования соответствующих положений из некоторых западноевропейских правовых систем, но прежде всего - итогом длительной эволюции положений, взглядов и представлений об отступном, складывавшихся в отечественном гражданском законодательстве и отечественной цивилистической науке.

Институты замены исполнения (datio in solutum) и отступного (arrha poenitentialis) вошли в гражданский оборот римского государства с того времени, когда собственно исполнение (solutio) приобрело значение основной цели обязательства и универсального юридического факта, освобождающего должника от долговой зависимости от кредитора.

Анализ основных положений римского права о datio in solutum, приводит к выводу о том, что замена исполнения являлась двусторонней сделкой, направленной на прекращение обязательства вследствие согласия кредитора на принятие предложенного должником имущества вместо имущества, составлявшего предмет обязательства. Соглашение о замене исполнения понималось в римском праве как договор, подобный купле-продаже, правила о которой применялись к замене исполнения по аналогии. Ввиду указанной аналогии такая сделка представлялась сделкой консенсуальной, т.е. вступала в силу по достижении сторонами согласия относительно ее условий. Предметом замены исполнения могли быть не только права вещные (например, передача права собственности), но и права обязательственные (уступка права требования, совершение определенных действий).

Arrha poenitentialis (отступное) рассматривалось римским правом как одно из условий соглашения о задатке, в соответствии с которым стороны выговаривали себе право в дальнейшем отказаться от договора, предоставив своему контрагенту некоторую имущественную ценность (собственно, отступное) в качестве платы за право на такой отказ. Следовательно, отступное было также одним из способов прекращения обязательства по соглашению сторон. Отступное представлялось сделкой исключительно реальной, так как требовало для своей действительности, помимо достижения соглашения, еще и передачи отступного. В качестве предмета отступного могли использоваться различные виды имущества (как правило, деньги).

Рассмотрение основных положений доктрины римского права о datio in solutum и arrha poenitentialis позволяет сделать вывод о наличии у этих институтов целого ряда общих черт. Во-первых, и замена исполнения, и отступное были способами прекращения обязательства, допустимыми только по соглашению сторон. Во-вторых, как при замене исполнения, так и при отступном управомоченная сторона получала определенную имущественную ценность в обмен на отказ от требования об исполнении обязательства от обязанной стороны. В-третьих, наиболее распространенными объектами и замены исполнения и отступного была замена денег на вещи и наоборот.

Применительно к Саксонскому гражданскому уложению (СГУ) 1863 г. и Германскому гражданскому уложению (ГГУ) 1896 г. Замена исполнения в саксонском гражданском праве являлась соглашением должника с кредитором о замене предусмотренного договором исполнения предоставлением иного предмета. К соглашению о замене исполнения, подлежали применению правила о договоре купли-продажи. В свою очередь, отступное (reugeld) рассматривалось как имущественная ценность, передаваемая одной из сторон другой стороне за право отказаться от договора. Соглашение об отступном могло быть как сделкой реальной, так и консенсуальной. Право на отступление от договора признавалось только за той из сторон, которая уплачивала или обещала уплатить отступное при самом заключении договора.

В Германском гражданском уложении правила о замене исполнения позволяют также установить, что оно может заключаться как в передаче должником кредитору вещи, так и права требования к третьим лицам. Намерение сторон прекратить обязательство заменой одного предмета исполнения другим должно быть явно выражено, иначе будут одновременно действовать как первоначальное, так и последующее обязательство. Отступное в ГГУ рассматривалось как денежная сумма, уплачиваемая одной из сторон другой стороне за право отказаться от договора. Соглашение об отступном могло быть сделкой и консенсуальной и реальной. Право на отступление от договора могло принадлежать как обоим контрагентам, так и только тому из них, кто вносил отступное при самом заключении договора.

ФГК 1804 г. о замене исполнения (dation en paiement). Замена исполнения представляет собой соглашение сторон о передаче взамен первоначального предмета исполнения какого-либо иного предмета, который может заключаться в предоставлении денег, иных вещей, а также прав требования. Указанное соглашение, будучи консенсуальной сделкой, могло состояться и до начала и во время исполнения обязательства, а также по истечении срока его исполнения. Наконец, замена исполнения рассматривается во французском праве как сделка, аналогичная купле-продаже. Известен французскому праву и институт отступного (dédit) как вносимая при заключении договора денежная сумма, под угрозой утраты которой каждая из сторон может заявить об отказе от исполнения договора. Договор, в отношении которого было заключено и реализовано такое условие, прекращается.

Австрийское гражданское уложение 1811 г.. Регулирование замены исполнения в австрийском праве преимущественно основывалось на подходах, заложенных еще в datio in solutum римского права. Что касается отступного (reugeld), то оно допускалось, во-первых, в виде денежной суммы, которую одна или другая сторона должна будет уплатить в случае, если пожелает отступиться от договора, и, во-вторых, в виде задатка, которому стороны соглашались придать значение отступного. Таким образом, в первом случае указанное соглашение являлось сделкой консенсуальной, а во втором - реальной.

Швейцарское гражданского права - книга четвертая Гражданского уложения Цюрихского кантона (ЦГУ) 1855 г. и Швейцарский закон об обязательствах (ШЗО) 1881 г. В обоих этих актах замена исполнения прямо не предусматривалась, однако ее допустимость вытекала из положений о предмете исполнения, который по правилам ЦГУ мог быть заменен денежной суммой, а по правилам ШЗО - предоставлением кредитору прав требования к третьему лицу.

Из постановлений швейцарского законодательства об отступном (reugeld) вытекает, что оно является соглашением сторон о прекращении обязательства с передачей одной из них в пользу другой какого-либо имущественного блага (прежде всего, денег). Право на отступление от обязательства предоставляется каждой из сторон, а отступное может передаваться как одновременно с заключением соглашения, так и впоследствии, после заявления об отказе от исполнения обязательства.

Институты замены исполнения и отступного в английском гражданском праве. Несмотря на значительные отличия англо-саксонской и континентальной правовых систем, элементы, характерные для рассматриваемого института, удалось обнаружить в договоре о замене исполнения (accord and satisfaction) и в соглашении о прекращении права на иск, вытекающий из договора. Что касается задатка в английском праве, то он, в отличие от arrha poenitentialis права римского, не может иметь значения отступного и получение соответствующей суммы задатка, как правило, не исключает требования возмещения не покрытых этой суммой убытков.

На основе анализа результатов, полученных при исследовании институтов замены исполнения и отступного в гражданском праве ряда иностранных государств, можно выделить характерные признаки указанных институтов:

1) необходимость согласия кредитора,

2) ответственность за ненадлежащее качество переданного взамен исполнения предмета

3) отождествление последствий соответствующих сделок с последствиями купли-продажи

4) предмет замены,

5) наконец, момент вступления указанных сделок в силу.

Проведенное сопоставление институтов замены исполнения и отступного между собой позволило также выявить наличие их общих характерных признаков:

1. как способов прекращения обязательства,

2. как предоставления кредитору определенной имущественной ценности в обмен на его согласие прекратить первоначальное обязательство.

Основные этапы становления и развития институтов замены исполнения и отступного в отечественном гражданском праве до 1994 г. На примере ряда решений волостных судов рассматриваются нормы обычного права, регулировавшие отношения, сходные с «заменой исполнения» и «отступным». И, хотя в рассмотренных решениях отсутствуют прямые ссылки на замену исполнения или отступное, представляется вполне обоснованным сделать вывод, что указанные институты были известны в народном юридическом быту нашей страны. Об этом свидетельствуют, в частности, решения, принимавшиеся по делам, связанным с порядком исполнения обязательств, а также с условиями выдачи задатка. Наличие в отечественном юридическом быту ряда принципиальных элементов институтов «замены исполнения» и «отступного» позволяет также рассматривать эти институты как неотъемлемую часть российской правовой традиции и, следовательно, можно говорить о том, что эти институты появились в современном гражданском обороте не только как в той или иной степени заимствованные из западно-европейских правопорядков, но и как институты в значительной степени самостоятельно формировавшиеся в российском праве.

Свод законов гражданских. При отсутствии общей нормы о замене исполнения допустимость этого способа прекращения обязательства основывается на правилах о свободе договора и нормах, разрешавших такую замену в некоторых частных случаях. Преобладающим в доктрине был взгляд на соглашение о замене исполнения как сделку консенсуальную. При этом, предмет замены исполнения понимался достаточно широко: это могли быть и действия по передаче имущества (вещей или прав требования), и выполнение работ или оказание услуг.

Общие нормы об отступном также отсутствовали в Своде законов гражданских, однако институт этот широко использовался в гражданском обороте, прежде всего, на основании общих правил о заключении и прекращении договоров. С этой точки зрения под отступным понималось соглашение сторон о праве каждой из них требовать прекращения договора после уплаты другой стороне заранее определенной суммы. С другой стороны, значение отступного часто придавалось судебной практикой отдельным видам задатка. В последнем случае в качестве отступного выступали денежные суммы, выдаваемые в качестве задатка и по задаточной расписке.

Положения единственного акта дореволюционного гражданского законодательства, содержавшего прямое регулирование замены исполнения и отступного - Свода гражданских узаконений губерний (СвГУ) Прибалтийских 1864 г. Особенности замены исполнения свидетельствуют о том, что регулирование этого института по своему содержанию более, чем в какой-либо другой из рассмотренных правовых систем, соответствовало подходам римского права к регулированию datio in solutum. Под заменой исполнения понималось соглашение сторон, по которому кредитор соглашался принять от должника во исполнение обязательства какой-либо иной предмет, отличающийся от первоначального предмета обязательства. Непосредственно в законе определялся предмет замены исполнения, устанавливалась обязанность кредитора принять замену, решались вопросы о применении к такой сделке правил о купле-продаже.

Отступное регулировалось в СвГУ в рамках отношений, вытекающих из выдачи задатка, и понималось как соглашение сторон, в соответствии с которым при заключении договора одним контрагентом в пользу другого вносилось имущество (вещи или права требования), обуславливавшее право любого из них отказаться от договора, потеряв отступное или, соответственно, возвратив его вдвойне.

Положения проекта книги V Гражданского уложения (ГУ), внесенного в 1913 г. на рассмотрение Государственной Думы. Отступное устанавливалось проектом в двух видах. Во-первых, в качестве самостоятельного условия обязательства (т.н. отступное в чистом виде) - в этом случае соответствующее соглашение было консенсуальной сделкой, предусматривающей право сторон «отступиться впоследствии от договора с уплатой другой стороне определенной в договоре денежной суммы» (ст. 61). Во-вторых, отступное, традиционно рассматривалось как одна из разновидностей задатка.

В ГК РСФСР 1922 г. отступное рассматривалось в качестве разновидности задатка (ч. 3 ст. 143), причем придание задатку значения отступного допускалось только «когда это условлено сторонами». «Задаточная» природа отступного предопределила и его предмет (денежная сумма или иная имущественная ценность), и характер соглашения как реальной сделки. Эти ми же обстоятельствами определялся и круг вопросов, рассматривавшихся доктриной применительно к отступному.

Несмотря на то, что норма ч. 3 ст. 143 в неизменном виде просуществовала весь период действия ГК 1922 г., отступное утратило практическое значение с начала 1930-х гг., когда экономические отношения были подчинены жесткому государственному регулированию. В этих условиях в подавляющем большинстве случаев не было необходимости прибегать к отступному как механизму урегулирования «горизонтальных» отношений, т.к. адекватный экономический эффект мог быть достигнут в рамках «вертикальных» отношений (путем перераспределения определенных имущественных ресурсов). Указанными соображениями, вероятно, и руководствовался законодатель, не включив в ГК РСФСР 1964 г. норму об отступном.

Замена исполнения не предусматривалась в качестве самостоятельного института ни ГК 1922 г., ни ГК 1964 г. Однако доктриной признавалось существование замены исполнения как одного из способов прекращения обязательств соглашением сторон.

ГК РФ. Выявляются положения, однозначно разрешенные законодателем применительно к этому институту:

1. отступное является способом прекращения обязательств;

2. отступное является обязательством придаточным по отношению к тому обязательству, в отношении которого оно установлено;

3. отступное является двусторонней сделкой.

Спорен тезис о том, что «обязательство признается прекращенным не со дня достижения сторонами соглашения об отступном..., а с момента фактической передачи имущества кредитору». Указанная трактовка означает, что соглашение об отступном должно быть реальной сделкой, т.е. сделкой, вступающей в силу с момента передачи соответствующего имущества. В таком виде реальная модель отступного делает невозможным предоставление в качестве замены исполнения таких распространенных предметов обязательственных правоотношений как выполнение работ и оказание услуг, которые, как правило, не могут быть исполнены одномоментно и требуют для своей реализации наличия определенного промежутка времени между моментом заключения соглашения и моментом его исполнения. Кроме того, реальная модель отступного означает, что в течение некоторого срока на должнике будут лежать одновременно две взаимоисключающие друг друга обязанности: во-первых, исполнить первоначальное обязательство (которое не прекратится до фактического предоставления отступного) и, во-вторых, исполнить обязательство, вытекающее из соглашения об отступном. При этом право выбора той или другой альтернативы принадлежит не должнику (как это было бы в альтернативном обязательстве), а кредитору, который в соответствии со ст. 409 ГК должен согласиться на замену исполнения.

Указанных недостатков позволяет избежать придание отступному характера консенсуальной сделки. Последнее означает, что с момента достижения сторонами соглашения об отступном первоначальное обязательство прекращается и у кредитора возникает право требовать предоставления отступного, а у должника – соответствующая обязанность это отступное предоставить. Консенсуальная модель такого соглашения позволяет использовать в качестве отступного любые предметы обязательственных отношений, включая выполнение работ и оказание услуг, а также лишает правовой неопределенности содержание прав и обязанностей сторон в период между заключением соглашения и предоставлением отступного.

Применительно к соглашению об отступном требования, предъявляемые к действительности сделок с точки зрения их формы, содержания, субъектного состава, соответствия воли и волеизъявления важнейшим практическим последствием недействительной сделки об отступном, как сделки, не влекущей юридических последствий и недействительной с момента ее совершения (п. 1 ст. 167 ГК), является восстановление действия первоначального обязательства со всеми его условиями - о предмете исполнения, мерах обеспечения исполнения, об ответственности и т.д.

Расторжение договора об отступном, по каким бы основаниям оно не предпринималось и в каком бы порядке не производилось, не влечет восстановления первоначального обязательства, которое прекращается в момент достижения сторонами соглашения об отступном. Основным последствием расторжение договора об отступном является возмещение убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора, а в некоторых случаях - также и убытков, связанных с его расторжением.

Предмет отступного. В этом качестве могут выступать вещи, в том числе деньги и ценные бумаги, имущественные права и права требования, другое имущество, передаваемое должником кредитору, а также выполнение должником работ для кредитора или оказание ему услуг. Столь широкое понимание предмета отступного возможно во многом благодаря консенсуальному характеру самого соглашения об отступном. Только консенсуальный характер сделки позволяет использовать в качестве предмета отступного выполнение должником работ, или оказание им услуг кредитору.

Анализ обязательств, возникающих из договоров, позволяет сделать вывод о том, что соглашение об отступном всегда касается поведения обязанной стороны.

Алиментные, деликтные и кондикционные обязательства. Характерной особенностью указанных обязательств является их тесная связь с личностью кредитора, охранительный и обеспечительный характер обязательственных связей. Проблема заключается в том, что законодатель, защищая интересы кредитора, как правило, исключает (ст.ст. 383, 411 и 414 ГК) их прекращение каким-либо способом, отличным от исполнения. Отсутствие в ст. 409 ГК подобного запрета позволяет обосновать допустимость при определенных условиях прекращения указанных обязательств соглашением об отступном.

Применительно к деликтным обязательствам соглашение об отступном возможно в тех случаях, когда между причинителем вреда (должником) и потерпевшим (кредитором) заключен договор, в соответствии с которым должник обязуется возместить кредитору причиненный вред. Разумеется, соглашение об отступном может быть признано допустимым в тех пределах, в которых такая замена отвечает интересам кредитора и не противоречит охранительному характеру деликтного обязательства.

В кондикционных обязательствах, возникающих вследствие неосновательного обогащения приобретателя за счет потерпевшего, при том, что объем соответствующего возмещения жестко определен законом (ст.ст. 1104, 1105 ГК), заключение соглашения об отступном возможно применительно к тем действиям, которые обязанное лицо (приобретатель) должно совершить в пользу лица управомоченного (потерпевшего).

На основе анализа и сопоставления норм семейного и гражданского законодательства можно сказать, что прекращение алиментного обязательства предоставлением отступного возможно во всех случаях, когда обязанность кредитора предоставлять содержание должнику основывается на заключенном сторонами алиментном соглашении.

В отношении обязательств, возникших из предписания государственного органа, или на основании решения суда, соглашение об отступном возможно в той мере, в какой соответствующее предписание или решение не ограничивают свободное распоряжение сторонами своей волей в конкретном правоотношении.

Порядок заключения и содержания соглашения об отступном. В отношении момента заключения соглашения об отступном в работе рассматриваются возможности и последствия его заключения на различных стадиях исполнения обязательства - до начала исполнения, в течение срока исполнения, а также в тех случаях, когда по истечении срока исполнения обязательство оказалось неисполненным.

Размер отступного. Можно предложить, что он может зависеть от стадии исполнения обязательства, на которой заключается соответствующее соглашение.

Срок отступного. Отнесение законом к компетенции сторон также и определения срока предоставления отступного позволяет сформулировать лишь общие положения о возможном соотношении такого срока со сроком исполнения первоначального обязательства и о возможной зависимости срока от стадии исполнения такого обязательства, на которой заключается соглашение об отступном.

Сопоставление отступного с другими институтами общей части обязательственного права - новацией, неустойкой, задатком. Разграничение отступного и новации проводится по их предметам, целям, срокам и условиям заключения соответствующих соглашений. Сопоставление отступного и неустойки проводится по таким критериям, как предмет, основания возникновения, срок заключения соглашения, правовая природа, форма закрепления соответствующих условий, влияние на первоначальное обязательство.

При сравнении отступного с задатком, проводимом с учетом преимущественно «задаточного» происхождения этого института, можно сделать вывод о том, что действующее законодательство не исключает придания в определенных случаях задатку функций отступного. Выполнение задатком такой функции возможно в тех случаях, когда стороны, договариваясь о возможности отступления от обязательства, согласовывают сумму отступного и, более того, определяют, что в качестве такой суммы выступает переданный одной из сторон задаток. В описанной ситуации угроза потери задатка, которому придано значение отступного, либо необходимость его возвращения вдвойне будет обеспечивать стремление сторон к надлежащему исполнению обязательства. Таким образом, можно сделать вывод о том, что отступное в этом случае приобретает и некоторые обеспечительные функции.

В соответствии со ст. 409 Гражданского кодекса РФ 1994 г. под отступным понимается определенный предмет (деньги, имущество и т.п.), который должник передает кредитору с согласия последнего взамен того предмета, предоставление которого было первоначально согласовано сторонами в качестве предмета исполнения обязательства.

Как видим, законодатель, при «возвращении» института отступного в современный гражданский оборот сохранил ряд особенностей отступного по старому русскому праву (необходимость согласия кредитора для действительности отступного, прекращение обязательства как следствие соглашения об отступном). Кроме того, этот институт приобрел некоторые новые черты.

Прежде всего, отступное рассматривается не как разновидность задатка, а как самостоятельный институт, составляющий один из способов прекращения обязательств. Далее, как следует из ст. 409 ГК, отступное может заключаться не только в денежной форме, но и в любой другой. Таким образом, можно констатировать, что был воспринят опыт дореволюционных русских правоведов, готовивших проект Гражданского уложения.

Необходимо отметить также, что отступное в ГК 1994 г. вобрало в себя черты, характерные также для другого института обязательственного права - замены исполнения. Под заменой исполнения, известной со времен римского права, понималось право должника предоставить с согласия кредитора во исполнение обязательства иной предмет, отличный от первоначального предмета обязательства. Указанные условия характерны и для отступного, когда должник, отступаясь от требования кредитора, по существу предоставляет ему иной предмет во исполнение обязательства, заменяет с его согласия один предмет исполнения другим.

Таким образом, отступное представляется лишь способом осуществления замены исполнения. Объединив в одном институте черты отступного и замены исполнения, законодатель тем самым учел неоднократно высказывавшееся в отечественной цивилистической литературе мнение о сходстве этих двух институтов .

Переходя от истоков института отступного к его содержанию, необходимо задаться вопросом о том, достижению каких целей призвано служить включение этого института в гражданский оборот, какие интересы он в состоянии защитить и насколько эффективно обеспечивается достижение определенного правового результата именно посредством этого института, а не какого-либо другого?

В этой связи представляется важным отметить следующее. Институт отступного (замены исполнения) в том виде, в каком он сформирован законодателем в ст. 409 ГК, позволяет решать несколько важных юридических задач. Первая задача, и это непосредственно следует из факта помещения ст. 409 ГК в главу о прекращении обязательств, заключается в предоставлении сторонам возможности в любое время договориться о прекращении обязательства, то есть обеспечить законное освобождение друг друга от обязательственных связей. При этом контрагенты совершенно свободны в определении практически всех элементов юридического состава, с наступлением которых будет связано использование отступного. Они могут оговорить, что «отступиться» можно в любое время, либо только в определенный срок; могут установить отступное в денежной или любой другой форме, включая обязанность должника передать кредитору права требования или совершить определенные действия; могут обязаться предоставлять отступное немедленно после заявления об отказе от обязательства либо спустя некоторое время и т.д. Иначе говоря, договариваясь об отступном, стороны могут в максимально приемлемом для них объеме согласовать наиболее выгодные для каждой из сторон последствия. При этом, какими бы ни были конкретные условия соглашения об отступном, такое соглашение способно обеспечить интересы как должника, так и кредитора. Должник приобретает возможность оперативно отказаться от обязательства, предоставив за это кредитору некоторую имущественную ценность. Кредитор, в свою очередь, хотя и не получает первоначально обусловленного предмета обязательства, но может рассчитывать на определенное имущественное возмещение. Последнее обстоятельство приобретает еще большее значение с учетом нестабильности складывающегося в стране рынка. Реальные условия экономического оборота нередко лишают должника, даже при добросовестном и правомерном его поведении, возможности адекватно исполнить свои обязанности перед кредитором. В этих условиях стороны часто используют соглашение об отступном, по которому должник, например, вместо следуемых с него денег, передает в собственность кредитора производимую им продукцию. Анализ судебно-арбитражной практики приводит к выводу, что в настоящее время отступное наиболее часто используется в качестве способа урегулирования последствий неисполнения обязательства.

Другой задачей, которую при определенных условиях может решать отступное, является обеспечение исполнения обязательства. Ведь в тех случаях, когда соглашение об отступном заключается одновременно с заключением основного договора, и когда такое соглашение является сделкой с отлагательным условием, ставящей возникновение права на отступное в зависимость от наступления определенного обстоятельства, необходимость предоставления отступного в случае отказа от обязательства может иметь такое же обеспечительное значение, которое имеют, например, неустойка или задаток, под угрозой утраты которых стороны стремятся надлежаще исполнить обязательство. Обеспечительная функция отступного, с одной стороны, является характерной особенностью этого института, формировавшегося, как уже было отмечено, изначально в рамках задаточных» отношений, а, с другой стороны, - ни в чем не противоречит правилам действующего законодательства об отступном.

С учетом указанных функций отступного, следует отметить, что этот институт не является единственным возможным способом достижения аналогичных результатов. Что касается правопрекращающей его функции, то стороны могут воспользоваться также институтом новации или прощения долга. Решение этими институтами одних и тех же задач предопределяет и наличие у них некоторых общих черт. Однако принципиальным моментом в отношении отступного является то, что в действующем законодательстве оно является наиболее универсальным из всех способов (за исключением, разумеется, собственно исполнения) прекращения обязательства по соглашению сторон, т.к. подлежит применению к более широкому кругу отношений (новацией, например, невозможно прекратить алиментное обязательство, а отступное при определенных условиях позволяет это сделать) и дает возможность использовать более широкий круг объектов в качестве замены исполнения (новация возможна путем установления обязательства между теми же лицами, а отступное может породить обязательство, в котором должник уже участвовать не будет - например, при уступке права требования).

С другой стороны, положительным моментом является и то, что стороны, устанавливая или прекращая правоотношения, могут пользоваться не одним, а несколькими правовыми инструментами, что всегда будет способствовать большей стабильности экономического оборота, так как позволит сторонам в наибольшей степени обеспечить свои интересы. Те же аргументы могут быть высказаны и применительно к факультативной функции отступного, когда оно выступает в качестве средства обеспечения исполнения обязательства.

Изложенные соображения позволяют отнести отступное к одному из действенных способов прекращения обязательств, позволяющих сторонам на законном основании отказаться от исполнения обязательства, заменив его исполнение предоставлением какого-либо иного предмета.

Предоставление и, соответственно, принятие отступного может рассматриваться также и как один из способов распоряжения сторонами своими правами. В этом смысле, включение в гражданское законодательство отступного и прощения долга (ст. 415 ГК) повлекло изменения некоторых процессуальных норм. Так, Федеральным законом от 30 ноября 1995 г. № 189-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Гражданский процессуальный кодекс РСФСР»4 была изменена формулировка ч. 2 ст. 34 ГПК, которая ранее значительно ограничивала принцип диспозитивности в гражданском процессе и исключала свободное распоряжение сторонами своими правами. Прежняя редакция ч. 2 ст. 34 ГПК делала невозможным заключение сторонами мировой сделки на основании соглашения об отступном, т.к. запрещала суду утверждение мировой сделки, если действия сторон нарушали чьи-либо (в том числе и самих сторон) интересы5. Новая формулировка ч. 2 ст. 34 ГПК была составлена таким образом, что не допускает мирового соглашения (а, следовательно, и отступного) только в случае, если такое соглашение нарушает «права и охраняемые законом интересы других (т.е. любых, кроме самих сторон - О.Ш.) лиц».

Общие выводы:

1. Отступное представляется одним из способов прекращения обязательств по соглашению сторон, в соответствии с которым должник взамен предоставления первоначально согласованного предмета исполнения передает кредитору с согласия последнего иной предмет, который может заключаться как в доставлении имущества, так и в совершении в пользу кредитора обусловленных действий.

2. Институт отступного не является новым для отечественного гражданского права. Современное его регулирование построено с учетом основных достижений российского законодательства и цивилистической мысли предшествующих периодов, которые, в свою очередь, основывались не только на собственно русском обычном праве, но и вобрали многие черты и подходы базировавшегося на римском праве законодательного регулирования этих институтов в целом ряде континентальных правовых систем.

Характерной чертой развития института отступного в нашем праве был известный дуализм правового регулирования, когда относящиеся к этом институту законоположения заключались не только в правилах о собственно отступном, но и в правилах о более общем институте - замене исполнения. В действующем гражданском законодательстве указанный дуализм был преодолен путем указания на то, что отступное представляет собой основанную на соглашении сторон замену первоначального предмета исполнения обязательства каким-либо иным предметом.

3. Обязательства, которые могут быть прекращены предоставлением отступного. Соглашение об отступном всегда касается поведения обязанной стороны в обязательстве. Следовательно, в договорном обязательстве всегда имеется возможность заключения соглашения об отступном применительно к тем действиям, которые должна совершить (или от совершения которых должна воздержаться) обязанная сторона, в чем бы эти действия ни заключались (в выполнении работ, доставлении имущества, уплате денег и т.п.) и во исполнение какого бы договора (возмездного или безвозмездного, одностороннего или двустороннего) они ни производились.

В отношении внедоговорных обязательств соглашение об отступном возможно в тех пределах, в которых оно не нарушает императивно установленные (законом, актом государственного органа или судебным решением) условия установления и исполнения такого обязательства (о предмете, о цене, о сроке и т.д.) и в тех случаях, когда соответствующая замена исполнения не противоречит охранительному характеру деликтно-го, алиментного или кондикционного обязательства.

Соглашение об отступном возможно как в отношении обязательства, обремененного одним или несколькими придаточными обязательствами (при этом придаточные обязательства прекращаются одновременно с прекращением главного обязательства), так и в отношении только придаточного обязательств, прекращение которого не влияет на действие основного обязательства.

4. Характеристика соглашения об отступном. Для того, чтобы охватывать все многообразие объектов обязательственных правоотношений, соглашение об отступном должно строится по консенсуальной модели. Это означает, что первоначальное обязательство теряет силу в момент заключения соглашения об отступном и с этого времени кредиторприобретает право требования предоставления отступного, а должник обязан такое отступное предоставить.

Соглашение об отступном, заключаемое одновременно с установлением основного обязательства, может быть как договором односторонним, т.е. допускающим отказ от обязательства только одной стороны, так и двусторонним, предусматривающим возможность отказаться от обязательства для каждой из сторон.

5. Срок заключения соглашения об отступном. Соглашение об отступном стороны могут заключить на любой стадии исполнения обязательства, а также после того, как срок исполнения обязательства истечет.

Если соглашение об отступном заключается до истечения срока исполнения обязательства, то стороны свободны в установлении любых оснований его применения - это может быть и нарушение обязательства, и его неисполнение, и, наконец, просто заранее оговоренное усмотрение стороны, считающей для себя более выгодным отступиться от обязательства с потерей отступного, чем продолжать исполнять обязательство.

Если соглашение об отступном заключается после того, как обязательство было нарушено, то оно выступает прежде всего в качестве средства урегулирования последствий нарушения обязательства.

6. Форма соглашения об отступном. Ввиду придаточного, дополнительного характера сделки об отступном, она в отношении формы должна подчиняться не только требованиям, вытекающим из собственного предмета и субъектного состава, но и соответствующим требованиям, определяющим форму основного обязательства.

7. Содержание соглашения об отступном. Установленные в ГК и иных законах общие положения о форме заключения договоров, о порядке их исполнения, способах обеспечения исполнения и основаниях прекращения, а также об ответственности за ненадлежащее исполнение или за неисполнение обязательства подлежат применению к отношениям, вытекающим из соглашения об отступном, если только стороны, заключая соглашение не установили (при безусловном соблюдении императивных требований закона) иные правила, и в той мере, в какой применение этих институтов не противоречат производному, дополнительному характеру соглашения об отступном, направленному на прекращение обязательства.

8. Предмет отступного. Предоставление вещей, в том числе денег и ценных бумаг, может являться предметом отступного постольку, поскольку при заключении соглашения об отступном соблюдены установленные законом ограничения и особенности оборота соответствующих вещей.

Передача прав требования к третьим лицам может являться предметом отступного постольку, поскольку при заключении соглашения об отступном соблюден установленный порядок уступки требования.

Постольку, поскольку выполнение должником работ или оказание им услуг имеют, с одной стороны, имущественную ценность, а, с другой стороны, могут удовлетворить кредитора, соглашающегося на замену исполнения, выполнение таких работ и оказание таких услуг может стать предметом отступного.

9. Размер отступного. Определение размера отступного отнесено законом исключительно к компетенции сторон, и, следовательно, они могут договориться о любом, удовлетворяющим их размере, причем, этот размер, может как совпадать со стоимостной оценкой первоначального предмета исполнения, так и расходиться с ней, причем как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения.

10. Срок предоставления отступного. Отсутствие в законе каких-либо ограничений относительно срока предоставления отступного позволяет сторонам установить такой срок, который будет в наибольшей степени отвечать их интересам и позволит одной из них получить определенную имущественную ценность, а другой с наименьшими потерями освободиться от обязательства. Срок предоставления отступного может не выходить за пределы срока предоставления первоначального исполнения по обязательству, либо превышать его, причем последнее может иметь место как при заключении соглашения об отступном до истечения срока исполнения обязательства, так и при заключении такого соглашения после того, как обязательство нарушено.

11. Порядок предоставления отступного. Стороны свободны в установлении порядка предоставления отступного и по своему усмотрению могут для его определения использовать как известные законодательству правовые конструкции, так и любые другие конструкции, отвечающие их интересам. При условии соблюдения императивных требований закона применение к отношениям сторон, связанным с исполнением соглашения об отступном, других норм и правил ГК об известных договорах возможно в тех пределах, в которых соответствующее регулирование не предусмотрено сторонами, и в той степени, в которой эти правила не противоречат характеру соглашения об отступном.

12. Комплексный характер отступного. Сопоставление отступного с некоторыми другими институтами общей части обязательственного права свидетельствует, с одной стороны, о том, что отступное является самостоятельным институтом, содержание которого не может быть сведено ни к одному другому, а, с другой стороны, - что отступное, обладая чертами некоторых других институтов, выступает в качестве комплексного института, опосредующего не только задачу прекращения обязательств, но и при определенных условиях задачи обеспечения исполнения обязательства или установления нового обязательства.