Учебный год 22-23 / Таблица по поручительству и независимой гарантии_Алова

Поручительство

Независимая гарантия

1. Кто может быть поручителем/ кем выдается гарантия

ФЛ и все виды ЮЛ¹. В условиях отсутствия прямых законодательных запретов в качестве поручителей нередко выступают НКО причем ручаются они в большинстве случаев за исполнение предпринимательских по характеру обязательств².

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (п.3 ст. 368 ГК РФ).

2. Характер предоставления

Обязан уплатить денежную сумму, соответствующую имущественным потерям кредитора, вызванным неисполнением либо ненадлежащим исполнением должником обеспеченного обязательства. Поручитель не лишен права предложить кредитору надлежащее исполнение неденежного обязательства за должника по правилам пункта 1 статьи 313 ГК РФ³.

По общему правилу- денежная сумма, но правила о независимой гарантии также применяются, если обязательство лица, предоставившего обеспечение, состоит в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений (п.5 ст.368 ГК РФ).

3. Возможность ограничения обязательства твердой денежной суммой

В договоре поручительства, поручителем по которому является лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, может быть указано, что поручительство обеспечивает все существующие и (или) будущие обязательства должника перед кредитором в пределах определенной суммы (п. 3 ст. 361 ГК РФ).

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия (п. 1 ст. 377 ГК РФ).

4. Зависимость от основного обязательства

Акцессорный по отношению к основному. В то же время, если в договоре поручительства не упомянуты некоторые из условий обеспеченного обязательства, но оно описано с достаточной степенью определенности, позволяющей суду установить, какое именно обязательство было либо будет обеспечено поручительством, либо в договоре поручительства есть отсылка к договору, регулирующему обеспеченное обязательство, то договор поручительства не может быть признан судом незаключенным⁴.

Неакцессорное обеспечение. Обстоятельство, наступление которых влечет выплату- это может быть не только неисполнение основного обязательства.

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (п. 1 ст. 370 ГК РФ).

5. К кому кредитор может предъявить требование?

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (п.1 ст. 362 ГК РФ).

Процессуальный солидаритет не возникает: кредитор не может предъявить требование к гаранту и основному должнику как к солидарным должникам.

6. Согласие должника по основному обязательству

Договор п. может быть заключен без согласия или уведомления должника; это не влияет на его действительность. Однако в том случае, если будут установлены согласованные действия кредитора и поручителя, направленные на заключение договора поручительства вопреки желанию должника и способные причинить такие неблагоприятные для него последствия, как изменение подсудности спора, переход к поручителю прав требования к должнику, несмотря на предусмотренный в основном обязательстве запрет уступки требований без согласия должника и т.п., суд может констатировать злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ) или злоупотребление процессуальными правами (ст. 111 АПК РФ).

Гарант принимает на себя обязательство по просьбе другого лица (принципала)… - чаще всего это означает, что между принципалом и гарантом был заключен возмездный договор о выдаче гарантии.

Если гарантия была выдана без просьбы должника (принципала), то гарантия не будет признана недействительной, но должнику предоставляется право выдвигать против регрессного иска выплатившего долг по гарантии гаранта возражения, которые у должника имелись в отношении кредитора (бенефициара) на основе п. 4 ст. 1, ст. 10 ГК РФ).

7. Форма

Договор должен быть составлен в письменной форме под страхом недействительности (ст. 362 ГК РФ).

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром; можно в электронной форме (система SWIFT позволяет идентифицировать отправителя). Обязательные реквизиты- п. 4 ст. 368 ГК РФ.

8. Срок действия

Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается при условии, что кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п.6 ст. 367 ГК РФ).

Отсутствие срока в гарантии влечет за собой признание гарантийного обязательства невозникшим. Сам по себе факт того, что срок, на который была выдана гарантия, меньше срока исполнения основного обязательства, не означает отсутствия у нее обеспечительной функции и как следствие – ее недействительности⁵.

9. Возражения поручителя/

гаранта

Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг (п.1 ст. 364 ГК РФ).

Гарант не имеет права заявлять против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии (п. 2 ст. 370)⁶.

10. Изменение обеспеченного обязательства

Если обеспеченное поручительством обязательство было изменено без согласия поручителя, что повлекло за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, поручитель отвечает на прежних условиях.

Договор поручительства может предусматривать заранее данное согласие поручителя в случае изменения обязательства отвечать перед кредитором на измененных условиях. Такое согласие должно предусматривать пределы, в которых поручитель согласен отвечать по обязательствам должника (п. 2 ст. 367 ГК РФ).

По общему правилу, при внесении изменений в условия основного договора, в обеспечение исполнения обязательств по которому выдана гарантия, объем обязательств гаранта не изменяется⁷.

11. Возможность зачёта

Суброгация имеет место не только в случае исполнения поручителем своего обязательства перед кредитором, но и в случае, если имел место суррогат исполнения – предоставление поручителем кредитору отступного взамен исполнения обязательства по договору поручительства либо зачет взаимных требований кредитора и поручителя.

Гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром (п. 3 ст. 370 ГК РФ).

12. Порядок возмещения должником исполненного

Права кредитора переходят к поручителю в порядке суброгации: к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника (п.1 ст. 365 ГК РФ).

Требование к должнику (принципалу) о возмещении уплаченного является регрессным (т.е. вновь возникшим, не связанным вообще с долгом должника перед кредитором). Принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное (п.1 ст. 379 ГК РФ).

13. Основания прекращения

1) Прекращение обеспеченного им обязательства.

2) Перевод долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель в разумный срок после направления ему уведомления о переводе долга не согласился отвечать за нового должника.

3) Кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

4) по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано или по истечении указанных в ГК сроков.

1) Уплата бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

2) Окончание определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

3) Отказа бенефициара от своих прав по гарантии;

4) По соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.