"Опыты цивилистического исследования: Сборник статей"

(рук. авт. кол. и отв. ред. А.М. Ширвиндт, Н.Б. Щербаков)

("Статут", 2016)

Документ предоставлен КонсультантПлюс

www.consultant.ru

Дата сохранения: 16.11.2018

ОПЫТЫ ЦИВИЛИСТИЧЕСКОГО ИССЛЕДОВАНИЯ

СБОРНИК СТАТЕЙ

Руководители авторского коллектива и ответственные редакторы

А.М. ШИРВИНДТ, Н.Б. ЩЕРБАКОВ

Предисловие

Перед читателем сборник статей, написанных выпускниками юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова на основе дипломных работ 2015 года, которые были подготовлены на кафедре гражданского права. Роль редакторов взяли на себя научные руководители соответствующих дипломных проектов.

Статьи, представленные в сборнике, посвящены проблемам российского гражданского права - в первую очередь тем, которые актуализировались в последние годы в связи с реформированием гражданского законодательства. В большинстве работ эти проблемы рассматриваются в сравнительно-правовой перспективе.

Мы убеждены, что даже тому читателю, который найдет спорными те или иные тезисы, отстаиваемые на страницах этого издания, знакомство со сборником даст немало импульсов для дальнейшей разработки обсуждаемых в нем вопросов.

Ассистенты кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова А.М.Ширвиндт и Н.Б.Щербаков

Д.В. ГУДКОВ

ПРОБЛЕМА КВАЛИФИКАЦИИ ОТНОШЕНИЙ СТОРОН ДО РАЗРЕШЕНИЯ ОТЛАГАТЕЛЬНОГО УСЛОВИЯ

И.И. ЗИКУН

КОНЦЕПЦИЯ ГЛОБАЛЬНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАН <1>

--------------------------------

<1> Автор выражает благодарность Н.Б. Щербакову, А.М. Ширвиндту, М.Л. Башкатову, М.А. Церковникову и А.В. Егорову за критические замечания, высказанные при обсуждении тезисов данной работы на спецсеминаре на кафедре гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

Подробнее см.: Зикун И.И. Концепция глобального обеспечения в гражданском праве зарубежных стран // Вестник гражданского права. 2015. N 1. С. 237 - 280.

Автор рассматривает проблему залога, обременяющего все имущество должника. В статье выделены шесть моделей глобального обеспечения, сложившихся в зарубежном гражданском праве. Рассмотрены также основные тенденции, утвердившиеся в обеспечительном праве континентальной и англо-американской правовых семей.

The Concept of Global Security in Civil Law of Foreign Countries

I.I. Zikun

The paper provides a comparative analysis of the concept of global charge. Drawing from his comparative research the author identifies six models of global security that have been developed by different legal systems. The author considers the main trends in security law of continental and common law countries.

Введение

Можно ли заложить все свое имущество? Может ли быть предметом залога такое имущество, как циркулирующая продукция, бизнес, техническое оборудование? Насколько определенным должно быть

обременяемое имущество?

Право России не знакомо с такой конструкцией, как глобальное обеспечение. В декабре 2013 г. были внесены изменения в Гражданский кодекс РФ (далее - ГК РФ), согласно которым глобальное обеспечение в России стало реальностью. Однако нет ни теоретической, ни практической разработки этого важного и опасного вида залога. Российские юридические словари не знают таких понятий, как "текущее обеспечение" или "глобальное обеспечение" <1>.

--------------------------------

<1> Понятия "текущее обеспечение" и "глобальное обеспечение" являются тождественными. Дословный перевод floating charge с английского языка - "плавающий залог", "текущий залог". Однако германское право использует термин Globalsicherheit ("глобальное обеспечение").

Залог ли это вообще? Всегда ли можно его применять? В каких случаях он недействителен? И до какой степени можно упрощать процедуру индивидуализации предмета залога? Глобальное обеспечение стало реальностью, но "повисло в воздухе", не имея под собой главного - теоретического основания. Что должен делать суд, когда будет рассматривать дело о текущем обеспечении? Обращаться к зарубежному опыту? Толковать п. 2 ст. 339 ГК РФ? По старинке признавать договор о залоге незаключенным? Ответов, к сожалению, в отечественной цивилистике нет.

1. Англосаксонская модель текущего обеспечения

Англосаксонская система использует конструкцию floating charge, являющуюся эталоном института текущего обеспечения <1>. Еще в XIX в. лорд Кэмпбелл (Lord L.C. Campbell) рассматривал спор, в котором стороны обременили залогом мельницу. Потом собственник заменил основной механизм мельницы, в результате чего увеличил стоимость всего имущества. Залогодержатель попытался обратить взыскание на все имущество, однако суд указал, что право может быть изменено только новым актом. Если стороны не заключили новый договор, то не может возникнуть никакого изменения права. Лорд Челмсфорд (Lord Chelmsford) позднее занял противоположную позицию, указав, что интерес справедливости всегда преобладает над интересом закона. Если стороны исходили из того, что предмет обязательства может изменяться, то суд должен признать автоматическое изменение предмета обязательства <2>. Лорд Макнотен (Lord Macnaughten) утверждал, что несправедливо давать глобальному обеспечению приоритет над необеспеченными кредиторами <3>. Согласно максимам Бэкона (Bacon's maxims) <4> недопустимо предоставлять право на титулы или вещи "на ходу" (in action) , так как субъект будет обладать дефектным интересом (imperfect interest). В таком случае у него вообще не должно быть обеспечительного интереса; он должен появиться только в будущем <5>.

--------------------------------

<1> Здесь и далее слово charge переводится как "обеспечение", однако понятия "charge" и "обеспечение" нетождественны. Английское право не знает единого института залога и использует такие категории, как charge, pledge, mortgage, lien.

<2> Pennington R.R. The Genesis of the Floating Charge // The Modern Law Review. 1960. Vol. 23. Issue 6. P. 630 - 646.

<3> Salomon v. Salomon & Co. Ltd., [1897] A. C. 22 // http://corporations.ca/assets/Salomon%20v%20Salomon.pdf.

<4> Имеется в виду трактат Фрэнсиса Бэкона (F. Bacon "The Elements of the Common Laws of England. Maxims of the Law").

<5> Pennington R.R. Op. cit.

Таким образом, английская конструкция floating charge является институтом права справедливости, который был выработан английской судебной практикой. Английское право до сих пор содержит разделение обеспечения на два вида: фиксированное обеспечение (fixed charge) и текущее обеспечение (floating charge). Судебная практика выработала три основных критерия floating charge:

1)обременение устанавливается над всем настоящим и будущим имуществом. Обременено может быть все имущество предпринимателя или отдельный тип этого имущества. Глобальное обеспечение может быть установлено в отношении класса вещей - настоящего или будущего <1>. Таким образом, допустимы следующие формулировки предмета обременения: "все имущество должника", "промышленный инвентарь должника", "все движимое имущество", "все имущество, находящееся в определенном месте";

--------------------------------

<1> Yorkshire Woolcombers Association, [1903] 2 Ch. 284 (приводится по: Day J. Insolvency and Corporate Restructuring / The In-House Lawyer. 2008. Febr. P. 73 - 75).

2)предмет обременения может изменяться во время существования обременения. Поскольку при floating

charge предмет обременения определен поверхностными формулировками, то регулирование вопроса изменения предмета обременения, его замещения, преобразования, ухудшения или усовершенствования отдается на усмотрение сторон. Ни закон, ни судебная практика Великобритании никак не защищают залогового кредитора в данной сфере. Если стороны выбирают "текущее" обременение, то кредитор должен осознавать, что у него не возникает никакого проприетарного интереса;

3) залогодатель может свободно вести свой бизнес без согласия залогодержателя в рамках нормальной предпринимательской деятельности (in ordinary course of business). Конечно, данный критерий является размытым, потому что совершение сделки в том или ином случае может быть признано или не признано в рамках обычной практики ведения дел <1>. В данном вопросе суд руководствуется исключительно своим усмотрением.

--------------------------------

<1> Panama, New Zealand v. Australian Royal Mail Co., [1870] 5 Ch. App. 318 (приводится по: Caroll D.W. The Floating Lien and the Preference Challenge: Some Guidance from the English Floating Charge // Boston College Law Review. Vol. 8. Issue 2. N 2. Article 4. P. 243 - 258); Yorkshire Woolcombers Association, [1903] 2 Ch. 284, at 295 (приводится по: Jackson G. Floating Charges & Receivership and Transition, Provisions and Requirements under the Personal Property Security Act // http://redengine.lawsociety.sk.ca/inmagicgenie/documentfolder/AC0879.pdf).

Можно выделить ряд признаков данного института:

1)должником может выступать только предприниматель - профессиональный участник оборота, и рассматриваемый институт называется "enterprises charge" или "company charge" <1>. Этот вопрос широко обсуждался в праве Израиля, однако было закреплено, что глобальное обеспечение может быть установлено только в отношении юридического лица. Право США и Канады допускает текущее обеспечение как для компаний, так и для физических лиц <2>;

--------------------------------

<1> Hannigan B. Company Law. 5th ed. LexisNexis, 2003. P. 673 - 697; Mayson S., French D., Ryan Ch. Company Law. 27th ed. Oxford University Press, 2010 - 2011. P. 319 - 329.

<2> Lerner S. Floating Charge over Assets of Individuals in Israel Law // https://www.law.utoronto.ca/documents/conferences2/IACCL10-Lerner.pdf.

2)дифференциация титулов: титул залогодержателя, имеющего текущее обеспечение, всегда слабее титула залогодержателя, имеющего fixed charge. Это выражается в том, что при процедуре банкротства сначала удовлетворяется кредитор с фиксированным обеспечением, а потом уже кредитор с текущим обеспечением. Конкурсный управляющий не может управлять и распоряжаться имуществом, обремененным fixed charge, без согласия залогодержателя. При текущем обеспечении конкурсный управляющий может распоряжаться заложенным имуществом и без согласия залогодержателя;

3)залогодержатель обращает взыскание путем кристаллизации (crystallization), в результате чего текущее обеспечение модифицируется в фиксированное. До момента кристаллизации имущество обременено floating charge, после заявления о кристаллизации устанавливается fixed charge. Залогодержатель до установления фиксированного обеспечения имеет ряд прав в отношении должника. В соглашении об обременении кредитор может ограничить предпринимательскую деятельность должника. Кредитор может в судебном порядке добиваться запрета на осуществление каких-либо действий должником, если его действия будут выходить за пределы нормального курса осуществления предпринимательской деятельности;

4)заключение договора о floating charge должно быть обязательно зарегистрировано. В отличие от фиксированного обременения, которое подлежит регистрации только в отдельно указанных законом случаях, текущее обеспечение должно обладать свойством публичности. Однако отсутствие регистрации не лишает кредитора права требования. В этом случае право требования лишается преимущества перед другими кредиторами и всеми третьими лицами. Таким образом, обеспеченный кредитор теряет свою преференцию

(preferential);

5)необеспеченные кредиторы могут воспользоваться actio Pauliana, если имеет место недобросовестное соглашение между залогодержателем и залогодателем. Конкурсный управляющий может подать заявление о признании договора о глобальном обеспечении недействительным. В этом случае кредитор может быть лишен привилегированного статуса.

Глобальное обеспечение отличается от фиксированного по нескольким основаниям: 1) кредитор с глобальным обеспечением удовлетворяется после требований работников, а кредитор с фиксированным обеспечением удовлетворяет свой интерес из суммы, полученной от реализации конкретного имущества; 2) то же правило действует в отношении текущих платежей; 3) управляющий может управлять имуществом, обремененным текущим обеспечением, без прямого разрешения суда, а предметом fixed charge - нет; 4) текущее обеспечение обязательно должно быть зарегистрировано, а фиксированное - только в отдельных, предусмотренных законом случаях; 5) кредитор с текущим обеспечением удовлетворяется после кредитора с

положения другого кредитора, если он получил преимущество незаконно (при внесении имущества в траст добровольным соглашением должника и кредитора в пользу кредитора). Кредитор с фиксированным обеспечением не может затронуть других кредиторов, не имеющих отношения к определенному обремененному имуществу <1>.

--------------------------------

<1> Day J. Insolvency and Corporate Restructuring // The In-House Lawyer. 2008. Febr. P. 73 - 75.

Столкновение интересов при фиксированном и текущем обеспечении достигло кульминации в деле Spectrum Plus <1>. Суд указал, что для определения истинной характеристики залога недостаточно выяснить выраженную волю. Для установления фиксированного обеспечения должны быть соблюдены два условия: во-первых, нужно отнять возможность распоряжаться имуществом у залогодателя, так как предмет обременения не должен использоваться в предпринимательской деятельности без специального разрешения кредитора; во-вторых, контроль должен быть реальным, а не ипотечным.

--------------------------------

<1> National Westminster Bank plc. vs. Spectrum Plus Ltd. & Ors. [2004] EWCA Civ. 670 (CA), 26 May 2004 (Lord Phillips M.R., Jonathan Parker L.J., Jacob L.J.) // http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200506/ldjudgmt/jd050630/nat-1.htm.

Однако каким будет залог денежных средств (book debts) <1> на банковском залоговом счете, который может быть заблокирован по требованию залогодержателя?

--------------------------------

<1> Под "book debts" понимают права требования, принадлежащие компании, когда компанией были проданы товары или оказаны возмездные услуги. Book debts - это денежные средства, которые компания имеет право получить на основании счета-фактуры или выписки из банка о взаимных денежных расчетах. Размер таких требований постоянно меняется, однако book debts как имущественный комплекс уже давно стали объектом гражданских прав (Thai L. Charges over Book Debts in the United Kingdom and Australia: The Way Forward

//Macquarie Journal of Business Law. 2007. Vol. 4. P. 267 - 294 // http://papers.ssrn.com/sol3/abstract_id= 2001839).

Содной стороны, величина book debts постоянно меняется, и поэтому, казалось бы, нужно устанавливать текущий залог. Но, с другой стороны, кредитор по договору о залоге может получить сильнейший контроль над book debts в виде блокированного банковского счета. Напоминаем, что природа текущего обеспечения несовместима с каким-либо контролем над предметом залога со стороны кредитора. Естественно, кредитор будет стремиться установить фиксированный залог book debts, чтобы получить контроль над имуществом и чтобы стоимость предмета залога постоянно росла <1>. Однако правильно ли это по отношению к другим кредиторам?

--------------------------------

<1> Dignam A., Lowry J. Company Law. 5th ed. Oxford University Press, 2006. P. 88 - 108.

В 1979 г. было рассмотрено первое судебное дело, в котором суд дал правовую оценку залогу book debts <1>. В этом деле суд впервые признал возможность создания фиксированного обеспечения над book debts. Суд указал, что использование права над всеми правами требованиями не может обходиться без согласия залогодержателя. В этом случае может использоваться совместный счет (joint account), который банк имеет право заблокировать. Однако фактически банк никогда не использует это право. Наличие такого права контроля противоречит природе текущего обеспечения и не говорит о текущей природе залога, поэтому над book debts может быть установлен только фиксированный залог. Такую же позицию занял еще один английский суд в 1985 г. <2>.

--------------------------------

<1> Siebe Gorman & Co. Ltd. v. Barclays Bank Ltd., [1979] 2 Lyoyd's Rep. 142 (приводится по: Turner P. Review of Company Charges: Spectrum and Beyond // Sydney Law Review. 2007. Vol. 29. P. 187 - 192).

<2> Keenan Bros Ltd., [1985] IR 401 (приводится по: Day J. Insolvency and Corporate Restructuring // The In-House Lawyer. 2008. Febr. P. 73 - 75).

Позиция судов была расширена в деле New Builas <1>. Апелляционный суд применил парадоксальную логику: он указал на то, что любой залог, в котором речь идет об обременении book debts, всегда будет являться двумя залогами: фиксированным и текущим. Предметом фиксированного залога будут являться book debts, а предметом текущего - все процедуры движения book debts. Таким образом, стороны придают двум разным залогам форму одного договора, а, следовательно, залог book debts является по своей природе текущим залогом, так как подразумевает, что book debts будут находиться в движении. Эта логика является

порочной с практической точки зрения, так как предоставляет залогодержателю два права требования, хотя требование кредитор предъявляет к должнику одно. Регистрации подлежит также одно право и в реестре также учитывается только одно право, а второе "повисает в воздухе".

--------------------------------

<1> New Bullas Trading Ltd., [1994] 1 BCLC 485 (приводится по: Worthington S. An "Unsatisfactory Area of the Law" - Fixed and Floating Charges Yet Again // International Corporate Rcscue. Special Issue. P. 4).

Однако отношение судов к залогу book debts коренным образом изменилось в 2001 г. <1>. Суд прямо указал, что любая неограниченная свобода распоряжения предметом залога означает установление текущего залога. При фиксированном залоге кредитор всегда получает контроль, а при залоге book debts такого контроля нет. Окончательная точка в споре о природе залога book debts была поставлена Палатой лордов в 2004 г. <2>. В деле Spectrum Plus суд первой инстанции признал залог book debts текущим, так как залогодатель был свободен в распоряжении своим имуществом. Суд апелляционной инстанции отменил решение суда первой инстанции и признал залог book debts фиксированным, так как уже были прецеденты признания этого залога фиксированным. Палата лордов указала, что, по сути, стороны заключили договор текущего залога, хотя по форме это и является фиксированным залогом.

--------------------------------

<1> Agnew v. Commissioner of Inland Revenue, [2001] 2 AC 710. <2> Spectrum Plus, [2004] 1 BCLC 335.

Спорной является природа текущего обеспечения. Классическим подходом является точка зрения, что floating charge представляет собой способ обеспечения, дающий приоритет над другими кредиторами (преимущественная природа) <1>. Такой же позиции придерживается большинство доктринальных источников. Floating charge является разновидностью charge, а потому на него должны распространяться все признаки charge, за исключением контрольных полномочий кредитора и определимости предмета обременения. Такой очевидный на первый взгляд тезис в современной доктрине подвергается серьезной критике.

--------------------------------

<1> Illingworth v. Houldsworth, [1904] AC 355, at 358; Agnew v. Commissioner of Inland Revenue, [2001] 2 BCLC 188, at 192 (приводится по: Turner P. Review of Company Charges: Spectrum and Beyond // Sydney Law Review. 2007. Vol. 29. P. 187 - 192)).

Ризван Джамиль Мокал (Rizwaan Jameel Mokal) выводит концепцию основного кредитора (the concept of the main creditor). Основное намерение кредитора - получить приоритет над другими кредиторами, но не в очередях. Слабость механизма текущего обеспечения заключается в том, что кредитор не знает, какое имущество в залоге и какую стоимость оно имеет. Текущее обеспечение обладает слишком слабой преференцией, чтобы говорить о его преимущественной природе. Окончательное ослабление текущего обеспечения произошло, когда было установлено, что определенный процент имущества должен быть реализован ликвидатором для удовлетворения основных кредиторов <1>. Мокал считает, что любой механизм, основанный на приоритетности (priority-based device), является неэффективным, так как законодательство о банкротстве всегда будет защищать "вынужденных" кредиторов. В данном случае важен не приоритет, а контроль.

--------------------------------

<1> Статьи 40, 55, 61 в Законе о неплатежеспособности (несостоятельности) 1986 г. (Insolvency Act 1986) (with Amendments added by the Enterprise Act 2002 (Insolvency) Order 2003 (S. I. 2003/2096)) // http://www.legislation.gov.uk/uksi/2003/2096/pdfs/uksi_20032096_en.pdf.

Текущее обеспечение означает смещение управления, которое может быть эффективным только при наличии комплекса обеспечительных интересов. Механизм действует, только если включает в себя фиксированное обременение имущества, стратегически важного для должника в его бизнесе. Очевидно, что такой кредитор получит статус основного кредитора. При фиксированном обеспечении у кредитора никогда нет власти по отношению к управлению процедурой банкротства. Его власть распространяется только на время и способ реализации обеспечения. Смысл же текущего обеспечения заключается именно в том, что кредитор может руководить процедурой банкротства, оказывать активное влияние на ход, время и процедуру банкротства. Таким образом, текущее обеспечение предоставляет не приоритет, а контроль (control-based) <1>. Возможность свободного ведения бизнеса отягощена жестким последующим мониторингом финансового состояния должника. Обеспеченный кредитор получает возможность оценить состоятельность управляющих органов должника. Поэтому в состав комплекса прав кредитора входит основное право - право на информацию.

--------------------------------

<1> Armour J., Frisby S. Rethinking Receivership // Oxford Journal of Legal Studies. 2001. Vol. 21. Issue 1. P. 73.