Литература

1. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Гл. 1.

2. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере  частного права. Т. 1. § 7, 12.

3. Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве…

4. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. М.: Статут, 2001. Глава II, параграфы 1-5.

Брагинский и Витрянский «Договорное право…»:

• договоры, выделенные в ГК, можно разделить на четыре группы: направленные, во-первых, на передачу имущества, во-вторых, на выполнение работ, в-третьих, на оказание услуг и, в-четвертых, на учреждение различных образований. ----------------------------------------учредительные договоры

• учредительный договор заключается для 2 целей:

  • для образования ЮЛ

  • для осуществления совместной деятельности без ЮЛ

• договор о создании простого товарищества они называют одной из разновидностей договоров о совместной деятельности (были распространены в СССР, но не порождали возникновения новых субъектов права тогда)

• особенность такого договора – наличие особой цели (общая хоз цель – извлечение прибыли или др)

• существуют 2 точки зрения, считать ли учредительные документы договорами о совместной деятельности, или же это самостоятельный вид договоров

• они считают, что по форме учредительный договор – г-п сделка

5. Маковский А.Л. О кодификации гражданского права (1922 - 2006). М.: Статут, 2010. Глава «Три кодификации отечественного гражданского права (вместо предисловия, введения и послесловия)».

6. Суханов Е.А. Восточноевропейские кодификации гражданского и торгового права // Вестник гражданского права. 2012. № 5.

7. Ширвиндт А.М. Принцип добросовестности в ГК РФ и сравнительное правоведение // Aequum ius. От друзей и коллег к 50-летию профессора Д.В. Дождева / отв. ред. А.М. Ширвиндт. М.: Статут, 2014.

п. 3 и 4 ст. 1 ГК – «…участники должны действовать добросовестно…никто не вправе извлекать выгоду из своего незаконного и недобросовестного поведения» (ГК различает законность и добросовестность)

1) Строгое право и справедливость

• Уравнивание уникальных жизненных ситуаций с помощью абстрагирования – черта юридического метода

• Противостояние правовой нормы и конкретного случая естественно для правопорядка, а потому естественны случаи, когда требование общей нормы идет в разрез со справедливостью для конкретного случая

• Справедливость конкретного случая - необходимая жертва для обеспечения равенства и стабильности, а также принципа определенности (ясность, недвусмысленность), который вытекает из равенства

• Каждый правопорядок обеспечивает равновесие между ними

• «несправедливость права – когда старое право сталкивается с новыми условиями»

• Строгое право – это не столько закон в тесном смысле слова, сколько система признанных обществом правовых норм

• Чаще всего противостояние обнаруживается в суде (должен ли судья применять законы вразрез справедливости?) – схожие функции сглаживания противоречия были и у претора

В РФ часто для этого используются абстрактные разъяснения высших судебных инстанций

• Все эти органы уходят от конфликта с законом и создают параллельный и дополнительный…

2) Добрая совесть и юридический метод

• Со ссылкой на добрую совесть (общую оговорку) судья дополняет и конкретизирует закон

• Настолько открытая норма, что может приравниваться к «справедливости» в целом (мнение)/один из способов преодоления строгого права

• Во время крупных социальных потрясений принцип добросовестности способствует развитию права и практике (Германия)

• Легальная фиксация принципа доброй совести – «приглашение и напоминание судьям … они должны конкретизировать, развивать и дополнять право в соответствии с нуждами времени»

3) Принцип добросовестности и материальное право

• Справедливость влияет на право и нормы постепенно проникают в строгое право (обновление) и становятся его частью

• После этого они уже не являются проявлением доброй совести (?)

• Постоянное обновление права - > строгое право, соответствующее справедливости

4) Принцип добросовестности и договор

• Договор – система правил, созданная сторонами и призванная упорядочить конкретную ситуацию

• Договор обладает слабостями строгого права и нуждается в справедливости

• Поэтому при разрешении споров необходимо дополнение и исправление договора + конкретизация

важно соотношение с волей сторон (волевая теория договора, которая обеспечивает справедливость)

• Воля должна ограничиваться в некоторых случаях, иногда реально нет воли обеих сторон

• Обращение к доброй совести (толкование договора на ее основе, требование придерживаться добросовестности) – вытеснение волевой теории

8. Быдлински ф. Основные положения учения о юридическом методе // Вестник гражданского права. 2006. Nn 1, 2; 2007. N 1.

Словесное толкование – «легальные дефиниции», использование дедукции для квалификации фактического состава, существует «периферия понятия», все равно требуется дальнейшее толкование с помощью других методов

Систематическое логическое толкование – обращение к содержанию другой нормы и к расположению правового материала, а также к правилам разрешения коллизии норм

Историческое (субъективное) толкование – поиск имеющего отношения к проблеме исторического замысла законодателя, сравнение с правом и наукой перед изданием нормы, изучение законопроектных материалов; формальный и неформальный законодатель

Объективное телеологическое толкование – исходит из предположения, что законодатель рационально достигает определенной цели (для достижения какой цели нужна эта норма)

Телеологическое систематическое толкование – цели и ценности правовой системы (других норм)

Толкование на основании природы вещей – обращение к фактам из области применения нормы

Толкование с помощью аргументов от противного – то, что отрицается большинством, не может быть последствием применения нормы (причинная связь)

Толкование в соответствии с иерархией норм при коллизии права – согласование с более приоритетными нормами, «конформное толкование» (сравнение с более сильными НП)

Сравнительно-правовое толкование – сравнение с другими правопорядками

Толкование в особо затруднительных случаях – на основе теорий (сочетание целей и принципов); существуют коллизии принципов

Восполнение норм права – выходит за рамки словесного толкования и восполняет содержание

«общее положение о юридической иррелевантности» - фактические составы не должны влиять на содержание НП

Пробел в законодательстве – отсутствие нормы, подлежащей применению в определенном случае

Методы восполнения:

• Аналогия (заключение по аналогии) (аналогия закона, аналогия права) + заключение по большему

• Заключение от противного

• Телеологическая редукция (ограничение)

Когда норма по словесному смыслу шире цели этой нормы - телеологическая редукция ограничивает случаи применения нормы целями этой нормы

Необходимо обосновать необходимость редукции

Пробел при телеологической редукции «скрытый»

• Применение общих принципов права (общие принципы – основные правовые оценки, оказывающие влияние на всю правовую материю)

Принципы могут вступать в коллизию, существует пробел в принципах

Иерархия юридических методов – принцип поочередного использования методов (от аналогии до обращения к общим принципам)

Значение и применения «судейского права»

«Судейское право» - нормативные положения, сформулированные при обосновании судебных решений (более общие положения для обоснования) (прецедентные нормы)

Судебная практика – источник познания права

Ограниченная обязательная сила судейского права , субсидиарная сила судейского права (его стоит придерживаться, если оно удачно и соответствует правовой системе)

+

+

1. Секундарные права – Зеккель и Третьяков

Зеккель: «Gestaltungsrechte» (преобразовательные права)

• Черты секундарных прав – осуществляются посредством частного волеизъявления, их содержание – способность в одностороннем порядке создать, прекратить или изменить правоотношение

• Предшествующая правоотношениям стадия

• Определение - субъективное (конкретное) частное право, содержанием которого является возможность установить (преобразовать) конкретное юридическое отношение посредством односторонней сделки.

• Секундарные права в частном, публичном праве, служебные сек. права

• Классификация (Первичные и вторичные/правосоздающие, правоизменяющие, правопрекращающие/собственные с.п., права вмешательства, права захвата) (самостоятельные и несаомстоятельные)

• Средство – волеизъявления, предмет – подлежащее образованию правоотношение (его объект)

• Противопоставляются правам господства

• Секундарные права можно передавать по наследству (искл – на оспаривание брака и т. д.)

• Чаще всего передача секундарных прав возможна, но если невозможна, то в силу 2 причин (исключено законом, в силу природы права)

• Существуют самостоятельно передаваемые и самостоятельно не передаваемые права

• Это потребляемое

• Основания прекращения секундарных прав: сделка (по осуществлению права/отказу), умолчание (в течение определенных сроков), достижение цели (другим путем), внешние случаи (смерть, совпадение должника и кредитора).

• Субъект – обладатель ил тот, кто к нему приравнен (может быть несколько)

• Обязанность осуществления/неосуществления может быть прописана в законе или договоре

• Средство – односторонняя сделка

• Может быть необходим дополняющий государственный акт (для наступления окончательного эффекта) («двойной состав»)