Покровский И.А. История Римского Права. Издание 3-е, исправленное и дополненное. 1917. //2004.

§ 54. Право собственности. Развитие понятия dominium ex jure Quiritium. / Покровский И.А. История Римского Права. Издание 3-е, исправленное и дополненное. 1917. // Allpravo.Ru - 2004. I. Институты цивильного права

Институт частной собственности, обозначавшийся впоследствии термином dominium или proprietas, существует со всеми своими основными чертами уже в старом цивильном праве, и римские юристы рассматривают его, как институт исконный. Между тем в древнейшей истории мы встречает некоторые разрозненные явления (деление вещей на res mancipi и nec mancipi, воспоминание о различии familia и pecunia и т. д.), которые – особенно в связи с данными истории других народов – заставляют думать, что и в Риме частная собственность установилась не сразу, что ее установлению предшествовал долгий период подготовки и выработки этого понятия. Но, разумеется, относительно этого доисторического периода римской собственности мы можем делать только более или менее вероятные предположения. Чувство частной, индивидуальной принадлежности вещей (зародыш позднейшего права собственности) появляется впервые, без сомнения, по отношению к вещам движимым; как мы уже видели (§ 5), недвижимость (земля) первоначально находится в таком или ином коллективном обладании. Убитая тем или другим лицом дичь, выловленная рыба, созданное трудом оружие естественно рассматривается как вещь, принадлежащая тому, кто ее добыл или создал. Сознание "эта вещь моя" возникает здесь просто и психологически неизбежно. Также естественно, что человек будет защищать свою вещь от покушений со стороны других и будет стараться вернуть ее собственной силой, если ею кто-либо уже завладел. Однако, это чувство принадлежности движимых вещей, как показывает опыт истории, долгое время еще не имеет юридического характера права собственности в таком виде, как она известна праву более развитому. Если моею вещью владеет другое лицо и если я требую мою вещь от него, то в старом (например, древнегерманском) праве это мое требование юридически опирается не на то, что это вещь моя, а на то, что она была у меня украдена, отнята и т. д. и что владелец или сам виновник этого преступления, или косвенно (тем, что владеет похищенной у меня вещью) является его участником. Не столько право истца на вещь, сколько деликт ответчика служит основанием иска. По-видимому, так же было и в древнейшем римском праве: право на движимые вещи защищалось при помощи деликтных исков (главным образом, actio furti); присущий праву собственности, как таковому, иск – rei vindicatio – к движимым вещам или вовсе не применялся (как думают одни – например, Girard[1]) или же, если применялся, то не был иском о собственности, а также имел деликтный характер (как думают другие – например, Mayr[2]). Право на движимые вещи на этой стадии еще не имело свойства прочной юридической связи между лицом и вещью, связи, которая уже сама по себе могла бы служить основанием иска. Иначе складывались отношения к недвижимостям. Когда представление об общем праве на землю всего народа, а затем и отдельных gentes постепенно стерлось, принадлежность того или другого участка стала связываться с сидящей на нем семьей – familia (семейная собственность). Участок принадлежит семье, как таковой, в лице ее главы и представителя – домовладыки. Но принадлежность эта проникнута особым характером: распределение земли между отдельными родами и семьями покоится в идее не на таком или ином акте частного лица, а на воле всего народа, является выражением некоторого общегосударственного, публичного порядка. Участок земли принадлежит данному домовладыке как члену общины, как гражданину, quiris; как было уже указано, даже самый участок - «fundus» – был в то время не столько определенной частью территории, сколько количественной долей данной семьи в общем земельном владении – «жеребьем». Право гражданина на такой «жеребий», вытекающее из его положения как члена общины и всецело проникнутое публично-правовым характером, и есть, вероятно, то, что в древнейшее время обозначалось выражением «ex jure Quiritium». «Fundus meus est ex jure Quiritium» – значит: «участок – мой в силу моего права гражданства, в силу публичного порядка распределения земли между членами общины». При таких условиях понятно, что участок земли, отведенный данной семье, должен оставаться в ее владении, пока существующее распределение не будет изменено каким-либо новым публичным актом (напр., переделом). Если же им завладеет кто-либо другой, то домовладыка может потребовать его возвращения независимо от того, каким образом – добросовестно или недобросовестно – нынешний владелец стал владельцем: дело будет идти не об устранении последствий частного деликта, а о восстановлении общинного порядка земельного распределения. Таким образом, здесь впервые возникает представление о некоторой непременной юридической связи лица с вещью – первый и наиболее существенный элемент права собственности. В связи с этим, вероятно, именно здесь зародилась rei vindicatio с ее торжественным заявлением «hunc fundum ex jure Quiritium meum esse aio, – и, быть может даже, именно здесь впервые проявилось вмешательство государственной власти в частные споры, выразившееся в запрещении физической борьбы («mittite ambo rem»). Но право на недвижимости, имея один из существенных элементов собственности, долго еще не имело другого – свободы распоряжения. Участок земли, как сказано, усваивался не домовладыке, как таковому, а всей семье: он был ее неотъемлемой принадлежностью, ее материальным базисом. Неограниченный в своей власти по отношению к членам своей семьи и к продуктам их труда (движимые вещи), домовладыка в то же время не мог распорядиться семейным участком так, чтобы он ушел от семьи – не мог его продать, подарить и т. д. Акт его частной воли не мог изменить публичного порядка. С течением времени, однако, оба указанные рукава постепенно сближаются. С одной стороны, публично-правовой характер права на недвижимости и идея семейной собственности стираются: домовладыка приобретает и по отношению к земле свободу распоряжения. С другой стороны, на движимости переносится виндикационный принцип: они начинают защищаться не на деликтном только основании, а на основании их принадлежности такому-то лицу. Jus Quiritium утрачивает значение публичного права и начинает употребляться для обозначения права собственности вообще. Процесс этого постепенного слияния обоих рукавов и выработки единого понятия dominium ex jure Quiritium, разумеется, во всей своей исторической конкретности скрыт от нас. Но он оставил свои следы в некоторых переживаниях. С одной стороны, мы имеем в источниках смутные намеки, свидетельствующие о том, что имущество в отдаленную эпоху распадалось на два комплекса, обозначавшиеся выражениями familia и pecunia[3]. Законы XII таблиц, например, регулируя наследование, говорят то о familia, то о pecunia; равным образом, только о pecunia идет речь в положении тех же законов XII таблиц относительно опеки над безумными. Как бы смутны ни были эти намеки, во всяком случае сопоставление их свидетельствует о том, что одни из имущественных объектов в древнейшее время теснее были связаны с семьей (familia) и допускали меньшую свободу распоряжения, чем другие (pecunia). Какие объекты относились к одной категории, какие к другой, – этого мы из самых терминов familia и pecunia вывести не можем; но на помощь здесь приходит другой, уже более известный, исторический факт. Цивильное право делит все имущественные объекты на res mancipi и nec mancipi. По определению классических юристов (Ulpiani reg. 19. 1), к числу res mancipi относятся земли в Италии (praedia in Italio solo – fundus и domus), затем некоторые из предиальных сервитутов (via, iter, actus, aquaeductus) и, наконец, рабы и рабочий скот (servi et quadrupedes, quae dorso collove domantur, velut boves, muli, equi, asini). Все остальные вещи суть res nec mancipi. Основное значение этого различия для позднейшего цивильного права заключалось в том, что в то время, как res nec mancipi могли переходить из рук в руки путем простой бесформальной передачи, traditio, для перенесения права собственности на res mancipi необходим был формальный акт mancipatio (к которому присоединилась затем также формальная in jure cessio – Gai. II. 18 и сл.). Перечисление вещей, входящих в категорию res mancipi, показывает, что это как раз те вещи, которые составляют основу земледельческого крестьянского хозяйства: участок земли и необходимый рабочий инвентарь. Без этого последнего самый земельный участок, на котором сидит крестьянская семья, будет мертвым капиталом, и семья будет лишена возможности хозяйственного существования; известно, например, что у наших крестьян потеря рабочей лошади является обыкновенно началом полного разорения. Все это заставляет сближать деление вещей на res mancipi и nec mancipi с делением на familia и pecunia и усматривать в первом лишь ослабленный отголосок второго. Весьма вероятно, что в отмеченном выше процессе постепенного распространения понятия dominium ex jure Quiritium на движимые вещи первыми, на которых это понятие было распространено, явились именно рабы и рабочий скот: служа необходимым условием нормального хозяйственного существования семьи, они, вместе с fundus и domus, стали обозначаться и термином familia. Первоначальная неотчуждаемость земельного участка с течением времени отпала, но желание оградить интересы семьи сказывается еще в том, что для отчуждения вещей, входящих в состав familia, требуется соблюдение известной торжественной публичной формы. К тому же, с установлением ценза именно эти вещи имеют главное значение для определения имущественного положения гражданина (res censui censendo); вследствие этого было желательно, чтобы переход из рук в руки совершался формально и гласно. Т. обр., старое воззрение и новые условия встретились и преобразовали прежнее деление на familia и pecunia в новое – на res mancipi и nec mancipi. За исключением этого, никаких других различий между вещами по отношению к понятию права собственности в цивильном праве исторической эпохи не существует: собственность уже едина – как по своему содержанию, так и по способам своей защиты. Но несмотря на свой уже бесспорно частный характер, квиритская собственность все же еще сохраняет некоторые следы своего прежнего публично-правового значения. Так, субъектом ее может быть только римский гражданин или те из иностранцев, которым даровано jus commercii; перегрины не могут иметь квиритского права на вещь. Правда, с течением времени, как известно, и перегрины получили защиту, вследствие чего принадлежащие им вещи стали охраняться нормами jus gentium аналогично праву собственности; но право перегрина на вещь не есть квиритская собственность. Вследствие этого рядом с системой цивильных или квиритских вещных прав в Риме мало-помалу появилась особая система перегринских прав – особая перегринская собственность и т. д. С другой стороны, истинное jus Quiritium могло быть только на земли, входящие в состав римской территории в полном смысле слова, т. е. с распространением гражданства на всю Италию, – только на praedia in Italico solo. Земли провинциальные объектом частного квиритского права даже для римских граждан быть не могли: они рассматривались, как общее достояние всего римского народа, причем владение отдельных лиц теми или другими участками провинциальной земли характеризовалось не как dominium, а как possessio. В то время как эти провинциальные possessiones были обложены податью, квиритская собственность на praedia Italica в период республики была от всяких налогов свободна, вследствие чего свобода от податей в то время рассматривалась, как неотъемлемое качество самого права квиритской собственности. Хотя таким образом владение провинциальными землями теоретически не было настоящей собственностью, но практически оно, конечно, провинциальными судами охранялось, как собственность, вследствие чего с появлением провинций возникла новая юридическая категория – собственность провинциальная, со своими особыми нормами и особыми средствами охраны. Как мы знаем, собственность, тяготея в принципе к своей полноте и неограниченности, в действительности положительным предписанием закона может быть ограничена в том или другом отношении, как в интересах общего блага, так и в интересах мирного соседского сожительства. Таким ограничениям подвержена и квиритская собственность уже в старом цивильном праве, причем эти ограничения установлены в интересах соседей. Городской характер древнеримского поселения и естественная при этом скученность жилищ делает это явление понятным. Уже законам XII т. известен целый ряд подобных ограничений. Важнейшие из них состоят в следующем: а) Собственник обязан оставлять по своей меже свободной (для прохода, проезда, поворота плуга) полосу земли в 2 1/2 фута – т. н. ambitus. b) Собственник обязан терпеть ветви, перевешивающиеся с дерева соседа, если они находятся на высоте не менее 15 футов. c) Собственник должен допускать соседа на свой участок через день (tertio quoque die) для собирания плодов, упавших с его дерева. d) Собственник не должен изменять искусственными сооружениями естественного стока дождевой воды; против таких сооружений дается особый иск – actio aquae pluviae arcendae. Все эти ограничения характерны для мелких хозяйств эпохи законов XII т. С течением времени к ним присоединились другие – например, правило об immissiones: никто не обязан терпеть исходящего от соседнего участка дыма, запаха, шума и т. д., если все эти явления выходят за пределы обычного.

Гамбаров права вещные и обязательственные

Разделение прав на вещные и обязательственные рассматривалось римскими юристами как omnium actionum summa divisio, т. е. как основное и обнимающее все права. И если "германисты" спорят о том, играло ли оно такую же роль и в средневековом германском праве, даже - было ли оно вообще известно этому последнему, то не подлежит сомнению, что со времени рецепции римского права это противоположение прав было не только принято, но и признано исчерпывающим для всех гражданских прав и европейской доктриной, проникнув затем как в судебную практику, так и в современные законодательства*(305). Мнение об исчерпывающем значении этого разделения прав можно считать теперь сданным в архив, - так как оно было возможно только в условиях рецепции римского права, когда все свое как старое, так и новое, подводилось неизменно под одни и те же римские категории, - но разногласие в понимании юридической природы и отличительных признаков вещных и обязательственных отношений не прекращается до наших дней.

Оставим в стороне указанную уже неточность причисления всего вещного и обязательственного права к области исключительно имущественных отношений и разберем, прежде всего, очень распространенные в прежнее время и повторяемые с небольшими модификациями и новыми юристами определения вещного права как права, защищенного против всех третьих лиц, а обязательственного - как права, защищенного только против данного определенного лица. Эти определения неверны потому, что они, во-первых, характеризуют право его последствием, а не основанием, и смешивают понятия вещного и обязательственного права с более широкими категориями абсолютных и относительных прав. В категорию абсолютных прав, действительно характеризуемых, как мы это видели, абсолютной защитой против всех, кто становится в противоречие с ними, входят не только вещные отношения, но и права личности, и права семейного и иных общественных союзов против стоящего вне их мира, и много других прав, - так же, как и в категорию относительных прав, ограниченных защитой лиц, стоящих в данном юридическом отношении, входят, кроме обязательственных, и другие права, напр., права отдельных членов семейного союза в их взаимных отношениях и т. д. Поэтому, если мы и допустим, что действие против третьих лиц в вещных правах и действие против данного определенного лица в обязательственных правах составляют действительные свойства этих прав, то это будут такие свойства, которые вещные и обязательственные отношения разделяют со многими другими и которые уже поэтому не могут дать их отличительного признака. Вещные и обязательственные отношения будут видами родовых понятий абсолютных и относительных прав и не могут быть отличены друг от друга признаком, указанным в родовых понятиях.

Во-вторых, характеристика действия вещного права как действия против всех третьих лиц требует, во всяком случае, поправки в смысле территориального ограничения этого действия, т. е. ограничения его кругом лиц, подчиняемых данному правопорядку. Иначе получался бы абсурд внесения в определение прав такового момента, который не существует и не может существовать. Выходило бы так, как будто негры в Африке или малайцы в Полинезии были обязаны воздерживаться от нарушения моего вещного права в Петербурге, о котором они никогда не слышали и, вероятно, не услышат и которое уже поэтому никогда не могло бы быть ими и нарушено.

В-третьих, ни защита против третьих лиц, хотя она и сопровождает большинство вещных прав, ни защита против данного лица, сопровождающая большинство обязательственных прав, не дает критерия этих прав, так как существуют вещные права, ограниченные в своем действии против третьих лиц, как существуют и обязательственные права, снабженные защитой против третьих лиц, и число тех и других прав постоянно растет. В первом случае можно сослаться на права в движимых имуществах, защищаемые обязательственными исками, и права, осуществляемые так наз. "публициановым иском" (actio Publiciana), с которым мы познакомимся в учении о собственности и который не может быть предъявлен ни к собственнику спорной вещи, ни к другим управомоченным по тому же иску. Во втором случае можно указать на обязательства, внесенные в ипотечные книги, некоторые из вотчинных повинностей (Reallasten), право залога и другие обязательственные отношения, осуществляемые путем вещных исков.

Все приведенные соображения могут быть обращены и против господствующей теперь и представленной, главным образом, Виндшейдом доктрины, которая, отказываясь, по-видимому, от определения вещного права как права, защищенного против всех третьих лиц, видит, тем не менее, все его содержание в отрицательной обязанности третьих лиц не становиться с ним в противоречие и воздерживаться от всякого неуправомоченного воздействия на его предмет*(306). Это определение сходится, в сущности, с предшествующим и за отрицательной стороной вещного права, в которой нельзя не видеть той же всеобщей защиты против всех и каждого, упускает из виду его положительную сторону, имеющую определяющее значение и для отрицательной и состоящую в непосредственном праве на самую вещь, служащую его предметом. При собственности, представляющей собой главный вид вещных прав и форму господства над всеми сторонами вещи во всем ее целом, эта непосредственность права в вещи выступает во всестороннем воздействии собственника на свою вещь (res mea est), насколько такое воздействие допущено законом и согласимо с социальной функцией собственности; при сервитутах, дающих нам формы частичного господства над отдельными сторонами полезности вещи, эта же непосредственность права сказывается в проходе или проезде через чужой земельный участок, проводе через него воды и т. д. И если господствующее учение видит в вещном праве только его отрицательный момент, т. е. одни запреты объективного права и одну защиту против всех и каждого, то мы не можем не согласиться с Дернбургом, когда он приурочивает этот взгляд к ложному пониманию права в субъективном смысле. "Кто отождествляет, - читаем мы в его Пандектах, - право в субъективном смысле с дозволенностью воли (Wollendьrfen), тот вместе с Виндшейдом должен придти к заключению, что о дозволенном можно говорить в отношении лишь к лицам, а не вещам. Кто же вместе с нами видит в субъективном праве участие в благах жизни, тот должен согласиться, что это участие выражается, прежде всего, в правах на вещи"*(307).

Таким образом, качество права имеет вещь своим непосредственным предметом, и воздействовать на нее всеми дозволенными средствами составляет основной признак вещного права, и его абсолютная защита есть только последствие этого качества*(308). Им же, а вовсе не абсолютной защитой, объясняется и различие вещных отношений от обязательственных. Вещное право не зависит в своем существовании ни от кого, кроме управомоченного им лица и объективного правопорядка; оно существует без посредства какого бы то ни было другого лица или другой вещи; между управомоченным и предметом его права не стоит здесь никого и ничего. Напротив, обязательственное право характеризуется более всего тем, что между его управомоченным субъектом и объектом права мы видим еще лицо, которое не может быть объектом права, будучи его пассивным или обязанным субъектом. Цель обязательственного права достигается только через посредство этого обязанного субъекта, и о непосредственности отношения между управомоченным лицом и предметом его права тут нет речи. Вещь добывается. или интерес, лежащий в основании обязательственного права, удовлетворяется только действием или бездействием обязанного субъекта (должника), который и входит поэтому в противоположность тому, что мы видим при вещных отношениях, в самое понятие обязательственного права.

Источник указываемого различия лежит в том, что, расширяя сферу личной жизни ввиду удовлетворения наших потребностей, мы пользуемся благами внешнего мира в двух формах: или непосредственно обладая ими, или прибегая к сотрудничеству других для приобретения этих же благ. В первом случае мы получаем вещное право и непосредственное отношение к вещи, за которым отношение к тому или другому лицу отступает на задний план и обнаруживается лишь при нарушении права; во втором - обязательное право и непосредственное отношение к лицу, отодвигающее на задний план отношение к вещи*(309).

Отсюда вытекает и различие в защите вещного и обязательственного права, прекрасно объясненное Тоном в цитированном уже не раз сочинении, которое хотя и стоит на чисто формальной точке зрения различия прав только по способам их защиты, заключает в себе, тем не менее, блестящий анализ этих прав.

Различие в защите вещных и обязательственных отношений сводится к различию между запретительными и приказательными нормами. Защита вещных отношений касается пользования уже существующими и определенными благами, которые находятся в наличном обладании защищенного субъекта. Задача объективного права в отношении к такого рода обладанию состоит в том, чтобы обеспечить его от посягательств неуправомоченных лиц. Этой цели объективное право не может достигнуть иначе, как запрещением чужого обладания вещами, находящимися уже в обладании управомоченного субъекта. Подобное запрещение должно быть всеобщим, так как нарушить существующее фактически отношение может всякий. Если бы это запрещение не было всеобщим, если бы оно относилось к одному или нескольким лицам, то все другие лица, свободные от запрещения, могли бы нарушить данное обладание и сделать защиту его призрачной. Поэтому запретительные нормы охраняют пользование наличными благами против всех третьих лиц, и в этом характере запрещений, постановляемых объективным правом, лежит объяснение абсолютности вещных прав.

Иной характер носят положительные требования или приказы, издаваемые объективным правом. Приказывая что-нибудь, оно желает, очевидно, изменения в существующем порядке отношений. Состояние, возникающее после исполнения приказа, кажется объективному праву предпочтительнее состояния, предшествующего ему; иначе оно не издало бы приказа. Покровительство права относится здесь не к настоящему, а к будущему состоянию, вызываемому исполнением приказа. Поэтому, в отличие от запрещений, охраняющих уже существующие и наличные блага, приказы стремятся доставить эти блага в будущем, защищая не наличные, а гипотетические выгоды или интересы, лежащие в будущем. Это делает само собой понятным, почему права по обязательствам, основанные не на настоящем, а на возможности будущего пользования, защищаются не запрещениями, как вещные права, но приказами, действующими не против всех, а только против лиц, обязанных доставить то или другое пользование: одни эти лица могут удовлетворить или не удовлетворить интересу, составляющему цель приказа*(310).

Отсюда был выяснен в споре Зома с Бринцем*(311) еще следующий признак отличия вещных и обязательственных отношений. Центр тяжести первых оказывается в действиях управомоченного, последних - в действиях обязанного лица. Вещные отношения определяются положением управомоченного лица или истца, и обязанности ответчика носят здесь отрицательный характер: от последнего требуют только того, чтобы он не нападал на данное вещное право, не нарушал его. Напротив, в обязательственных отношениях от ответчика требуют самостоятельной деятельности, без которой цель обязательства не была бы достигнута. Там положение ответчика пассивно: он не должен только нарушать чужое право, а если нарушил, то должен так же пассивно допустить его восстановление; активная роль принадлежит не ему, а лицу управомоченному. Здесь, т. е. в обязательственных отношениях, положение ответчика активно: все содержание права сводится к его действиям, а от управомоченного лица не требуется ничего, кроме предъявления иска. Таким образом, различие между вещными и обязательственными отношениями состоит и в том, что действия, в которых осуществляется конечная цель права, лежат в одном случае на стороне правообладателя, а в другом - на стороне обязанного лица.

Не подлежит, однако, сомнению, что вещные и обязательственные права взаимно обусловливаются и часто переходят друг в друга. Мы уже указывали на вещные права, которые как бы утратили свой вещный характер переходом от абсолютной защиты к относительной. Но этот переход объясняется, как мы увидим это в специальной части курса, требованиями современного гражданского оборота и не всегда означает утрату этими правами вещного характера - уже потому, что предметом их продолжает служить наличная вещь, а не реализируемое только в будущем действие. Точно так же и обязательственные отношения, направленные во многих случаях на то же вещное обладание, которое служит предметом вещного права, остаются, тем не менее, обязательственными отношениями, так как они имеют своим предметом вещь не непосредственно, а лишь настолько, насколько она стоит в связи с действием обязанного субъекта. Это не мешает некоторым из новых законодательств, становящимся на хозяйственную точку зрения, считать такие обязательства скорее способами приобретения собственности (jus ad rem), чем обязательствами.

Невзирая на эти сопредельные явления, различие между вещными и обязательственными правами сохраняет большое значение в настоящее время, содействуя прочности гражданского оборота. И непосредственное отношение к вещи, абсолютное действие иска и активная роль управомоченного лица характеризуют до сих пор если не все, то огромное большинство вещных прав, - точно так же, как непосредственное отношение к лицу, относительное действие иска и активная роль обязанного лица составляют и в современном праве отличительные признаки значительного большинства обязательственных прав.

Б. Вещные права